Ensayo crítico sobre la legitimidad de la costumbre como fuente del derecho en Colombia

Ensayo crítico sobre la legitimidad de la costumbre como fuente del derecho en Colombia.

El siguiente ensayo es el producto de un interés netamente personal por indagar, profundizar y poner en cuestión la legitimidad que tiene o podría tener la costumbre como fuente originaria del derecho positivo en el ámbito colombiano. Para ello tomare como referentes teóricos y conceptuales la postura de múltiples autores indispensables a la hora de abordar y entender los principales preceptos de la teoría del derecho.

Antes de empezar con este exhaustivo y atípico análisis, considero menester realizar un acercamiento conceptual respecto al modelo de Estado que impera en Colombia, así entonces, de acuerdo con la Constitución Política de 1991, Colombia es un Estado Social de Derecho: Social, toda vez que sus políticas se fundamentan en la protección de la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Ahora bien, se puede decir que es un Estado de derecho, toda vez que en el existe orden estatal “justo” expresado a través de una Constitución escrita, en donde impera el reconocimiento de los derechos del hombre, la separación de poderes, todo esto garantizado por leyes producidas y promulgadas conforme a procedimientos debidamente establecido, es decir, un Estado de derecho es aquel donde existe o predomina lo que múltiples autores han denominado el imperio de la ley.

Así entonces, una vez aclarada de manera muy frívola las implicaciones que tiene un estado de derecho, considero que será muy enriquecedor para el presente ensayo poner en cuestión lo que muy vulgarmente me atrevo a denominar origen primario del derecho. Según Kelsen, el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento, por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

Asumiendo que la postura ofrecida por Kelsen es adecuada, se podría llegar a pensar que la producción del derecho se da en dos sentidos, primero desde un órgano estatal legislador y segundo a partir de las dinámicas consuetudinarias. Así entonces considero que es preciso acá preguntarse ¿qué tan diferentes son estas dos miradas respecto a la producción del derecho? Desde que el hombre vive en relación, interconectado con otros hombres se constituyen los pueblos y la sociedad. La costumbre fue una de las primeras formas de manifestarse las normas y reglas que se fueron constituyendo y reconociendo en las comunidades, en el campo jurídico se habla de un Derecho consuetudinario, llamado también “usos y costumbres”, y que es una fuente del Derecho. Se podría decir que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto, sin embargo, conceptualmente suele ser planteado como un término opuesto al de Derecho escrito.

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