EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE GARANTÍA MOBILIARIA

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE GARANTÍA MOBILIARIA

Uno de los aspectos más importantes de la LGM, que reivindica viejos postulados a favor del cumplimiento oportuno de las obligaciones, es la ejecución. La ejecución es el momento climático de la garantía, es cuando se sabe si la garantía sirve o no. De ahí la importancia de una regulación adecuada.

La LGM ha puesto en funcionamiento dos instrumentos fundamentales en materia de ejecución: la ejecución extrajudicial y el pacto comisorio. Estos dos mecanismos, aún ajenos al Código Civil, facilitan el pago de la obligación garantizada, sin que ello implique un agravio contra la propiedad o contra los intereses del deudor.

La ejecución extrajudicial está prevista en un procedimiento detallado en el artículo  N° 47 que señala producido el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado dejará constancia de ello mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso al constituyente, y podrá proceder a la venta del bien mueble garantizado, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial. Será nula toda venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes.

En resumen, el bien puede ser vendido si es que así se ha pactado en el título, mediante la intervención de un apoderado designado por el constituyente, quien transfiere la propiedad del bien por un monto que no puede ser menor a las dos terceras partes del valor del mueble. Debo resaltar los mecanismos auxiliares consagrados en la LGM para llevar adelante la ejecución extrajudicial. Se refiere a la forma de tomar posesión del bien y a la incautación previstas en los artículos N° 51 y 52 . Para la venta del bien es indispensable tomar posesión de él. La LGM permite que las partes señalen un mecanismo para acceder a la posesión de manera privada. Si no hay pacto el acreedor puede tomar los bienes directamente, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Esto significa que el acreedor no puede emplear violencia ni atentar contra las libertades personales del poseedor. El acreedor también puede solicitar al Juez un requerimiento de incautación. La norma parece decir que el recurso judicial es una alternativa para el acreedor, pero es evidente que dicho recurso se ejercerá ante el fracaso de la acción directa y no como una alternativa.

De otro lado, el pacto comisorio, regulado bajo la denominación “Adjudicación del bien por el acreedor”, está previsto en el artículo 53 de la Ley. Basta decir que la LGM ha tomado diversas precauciones para evitar el abuso del acreedor que adquiere el bien en pago de su crédito. La presencia de un tercero que adjudica la propiedad, la multa por no abonar la diferencia de valor que hubiere (diferencia entre el valor del bien y el monto de la obligación garantizada) y el condicionamiento de la transferencia al previo pago de la diferencia o la multa, son instrumentos eficaces para un funcionamiento adecuado de esta figura.

En todo caso, vale si el acreedor sólo si se ha pagado la diferencia de valor o la multa de lo que resulta que el acreedor moroso siempre preferirá pagar la diferencia de valor que es un quinto de la multa. Hubiera sido conveniente que el condicionamiento esté referido al pago del monto mayor para desincentivar así las conductas irregulares de los acreedores.

1. ALGUNOS DEFECTOS ENCONTRADOS EN LA LEY N° 28677 QUE AFECTAN AL DEUDOR EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

• No hay comunicación al propietario del incumplimiento del deudor: El procedimiento de venta extrajudicial, se inicia con una carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, en la cual se deja constancia del incumplimiento del deudor. Al parecer la comunicación es idéntica para deudor, representante y constituyente, vale decir, que aquella dirigida al deudor también se limitaría a comunicarle que ha incumplido. No parece que esa carta sea una intimación para cumplir ni que tenga que indicar el monto detallado de la obligación garantizada. La ley tiene omisiones, pues no establece que igual comunicación tenga que cursarse al propietario del bien, en aquellos casos que el bien haya sido enajenado y la transferencia haya sido comunicada por conducto notarial al acreedor (art. 11 inc. 5 de la LGM). Este defecto, perjudica gravemente los derechos del nuevo propietario a ejercer su derecho de defensa.
• No se establece ninguna regulación respecto a la tasación comercial: El artículo N° 33 inciso 7 de la LGM dispone que es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado entre las partes o en su defecto del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta (inciso 2 del artículo 47). Por tanto, el precio de venta no es necesariamente el valor pactado o fijado al momento al momento del acto constitutivo, sino que puede ser el valor comercial al momento de la venta. La pregunta sería cómo se establece ese valor comercial si conforme al inc. 3 del Art. 19 y el inc. 7 del Art. 33, requisito mínimo del acto constitutivo y del asiento de inscripción es la indicación del valor del bien acordado entre las partes o fijado (no dice a fijarse) por un tercero de común acuerdo. Pero ¿quién determinará ese valor comercial al momento de la venta? ¿Quizá el representante? ¿Qué garantías tiene el propietario del bien respecto de ella? La ley obvia todo ello quedando desprotegido el deudor constituyente.
• La indefensión del deudor: La LGM al regular la venta extrajudicial, pone al deudor en un estado de indefensión respecto a la ejecución de la garantía. De hecho, la ley dedica al deudor el inc. 5 del art. 47 y sólo en relación a la venta extrajudicial, pero que también es aplicable para el supuesto de adjudicación. Es así, que lo primero que se establece es que: “en ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo, que el deudor cancele el íntegro de la deuda”. Esto quiere decir que la única forma de evitar la venta así como la adjudicación, es pagando el íntegro de la deuda. Pero ¿qué pasa si el deudor cuestiona la existencia, exigibilidad o cuantía de la deuda? Ningún problema, pues el mismo inciso establece que cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes será resuelta por el Juez especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Como compensación a esa imposibilidad, el legislador establece que el acreedor es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. La disposición es, sin duda, puramente retórica porque, lo diga o no la LGM, todo acreedor que se enriquece sin causa y provoca daños va a responder según el Código Civil y si su conducta configura ilícito penal responderá penalmente.

También se podría  encontrar una fórmula de equilibrio, y no negar a priori que las quejas del deudor (o del olvidado propietario) pudieran suspender la venta extrajudicial o la adjudicación al acreedor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. Así como está, se violaría flagrantemente la efectividad del derecho de defensa que la Constitución nos asegura a todos. Asimismo el legislador ha partido de una premisa falsa: que necesariamente se debe lo que el acreedor dice que se le debe. Tal declaración del acreedor puede ser arbitraria incluso en aquellos casos en los cuales la obligación principal esté determinada en el momento de la constitución de la garantía, pues en lo que se debe pueden estar incluidos todos los conceptos indicados en el Art. 3.2 de la Ley (intereses, comisiones, gastos, etc.), que bien pueden no corresponder a lo efectivamente adeudado.

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