La nueva conciencia hermenéutica

La nueva conciencia hermenéutica

La hermenéutica se ha considerado como la ciencia nueva. Así, se ha firmado, y con razón, que toda la actividad humana: la poesía, la moral, el derecho, la religión, la medicina, la economía e incluso las ciencias naturales deben ser sometidos a la INTERPRETACIÓN. 

Los juristas y la provocación hermenéutica

La reacción de algunos juristas fue la de cerrarse en banda al problema de la hermenéutica. Esta fue la actitud de G. Tarello en su libro la interpretación de la ley. En cambio, Emilio betti en su teoría general de la interpretación, ha elaborado un estudio meritorio, pero ha disociado la hermenéutica jurídica, de la hermenéutica filosófica contemporánea.  

La crisis del logicismo jurídico

Buena parte de los juristas han sido sensibles a la nueva corriente. Limitando nuestra atención al problema de la interpretación del derecho positivo, observamos que la hermenéutica ha llevado a reformular las categorías del Iuspositivismo del siglo XVIII, que principalmente se ha visto derrumbarse una de sus principales manifestaciones: el logicismo jurídico.

La superación del logicismo jurídico conlleva el que puedan darse interpretaciones no exactas y el que puedan darse interpretaciones pasivas en las que entre en juego la personalidad del interprete.

Rudolf Bultmann

“Nada es más tonto que pretender que un intérprete deba hacer callar su objetividad, y dejar de lado su individualidad para poder lograr el conocimiento objetivo”

La actividad del intérprete de las normas jurídicas no puede ser pasiva ni reducirse solo a conocer la norma, sino que debe asumir una actitud activa, creativa, y en cierto modo, aunque pueda parecer exagerado, al encontrar el significado reelaborar la norma.

 Por consiguiente, en este sentido la validez de las normas coincide con la dimensión formal del poder decisivo que posee el juez, y corresponde al aspecto efectivo del ordenamiento jurídico.

Oliver Wendell Holmes cuando afirma que para el derecho no es otra cosa que las previsiones de lo que aran efectivamente los tribunales. En suma, concluye con razón D, Agostino que la perspectiva de la interpretación nos obliga a representar y a reformular varias concepciones jurídicas tradicionales como la de la función del jurista y del juez, y conceptos como el de seguridad jurídica y la certeza jurídica, la objeción de conciencia, la desobediencia civil y otros.

Algunos criterios de la hermenéutica jurídica

Los criterios a los que se refiere la hermenéutica deben entender a su vez hermenéuticamente.

Los cuatro criterios están bien enunciados y su redacción es clara e insinuante; por consiguiente, vale traducirlos al pie de la letra:  

1.- El primer criterio supone tomar en serio la conocida teoría hermenéutica de Heidegger del circulo hermenéutico, según la advertencia de Gadamer: “lo esencial de la reflexión hermenéutica de Heidegger no es la demostración de que estemos frente aun circulo, si no subrayar que ducho circulo tiene un significado antológico positivo”. El iusfilósofo italiano Ítalo Mancini ha expresado lo anterior diciendo “la empresa hermenéutica está ligada no a la protología del pensar si no a la deuteronomicidad del conocer”. En otras palabras, no se dará autentica hermenéutica si no se parte de la dimensión de que el dato precede al pensamiento, y que este debe ser respetado, es decir, reconocido en su especificidad.  

2.- El segundo criterio se refiere al tema de La aplicación. De modo de diverso del enfoque histórico, el enfoque del jurista quiere no solo conocer la realidad, sino también modificarla. Y a la realidad no se le modifica con actos arbitrarios de la voluntad. Ahora bien, como decía paradójicamente Francis Bacon, a ella se le manda en primer lugar obedeciéndola, buscando comprender sus exigencias y sus líneas de desarrollo. Ahí se aplica el nuevo circulo hermenéutico.

3.- El tercer criterio resume de algún modo los dos anteriores y se refiere a un tema central de la hermenéutica: La Fidelidad. El jurista no se encuentra a gusto con este término, le parece demasiado patético e incluso difícil de manejar ¿A quién debería ser fiel el jurista? La fidelidad a la que hace referencia sobre todo es una fidelidad radical y exigente una fidelidad al ser.

4.- Finalmente, fidelidad al ser para el jurista no es en primer lugar fidelidad a la ley, o al legislador, sino al derecho. La actividad del interprete jurídico es propiamente hermenéutica en los límites en que el presuponga el antecedente del derecho o la ley positiva. Sin embargo, el derecho que es antecedente a la ley es un derecho no formulado positivamente ágrafos nomos, o derecho no escrito, no debido a algo accidental, si no por principio. Dicho brevemente, es el derecho natural, no aquel codificado por el iusnaturalismo moderno, sino aquel pensado en la tradición clásica y que nos parece que es un derecho que es accesible solo por vía hermenéutica, solo a través de la creación de normas de parte de sus intérpretes. Un derecho, en consecuencia, que antes de ser observado pide ser expresado, que antes de obediencia exige fidelidad, para que expresión pueda ser no engañosa ni mistificante.

En lo referente al método han existido dos cisiones contrapuestas: la formalista, que ve sobre todo como objeto del derecho el estudio del conjunto de las normas jurídicas- en otras palabras, se subraya el aspecto normativo como ciencia del deber ser, por el otro lado está la posición de Alf Ross, empirista, que considera que, aunque el derecho posea una estructura normativa, lo importante y decisivo son los hechos, la realidad social. Ambas posiciones pueden ser complementarias, con tal que la primera posición se abra a otras fuentes de derecho.

Tiene razón Klaus Adomeit cuando afirma que el método es en el fondo una teoría de la interpretación el método pretende la correcta intelección de los datos y su aplicación adecuada a los hechos. La interpretación se aplica no solo a las normas jurídicas, sino también a los contratos y las declaraciones de voluntad, teniendo en cuenta los hechos y la realidad social.

Desde la antigüedad los juristas romanos nos proporcionan buenas pistas para la interpretación de las leyes.

Como las normas jurídicas expresan lo que suele acontecer más a menudo, a veces no encontramos lo que buscamos en ellas.

...