Resistencia y desobeciencia.

§ RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA

Art. 252.- El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio, será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

             En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.

             En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Ubicación

El delito de Resistencia y desobediencia se encuentra tipificado en el  § 10 del Título V del Código Penal, titulado “Crímenes y simples Delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”.

En este artículo se encuentran tipificadas dos figuras:

A. Desobediencia abierta (inciso 1°)

1.- Bien jurídico protegido

Se busca proteger el buen funcionamiento de la administración pública. Y en este sentido, que el funcionario cumpla las órdenes de su superior, para el correcto cumplimiento de la función.

2.- Imputación objetiva

Sujeto activo

Funcionario público subordinado

Conducta tipificada

Comete desobediencia abierta el funcionario público que se negare abiertamente a desobedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio.

-Debe existir una relación jerárquica entre el superior y el sujeto activo.

-La desobediencia debe producirse respecto de una orden emitida competentemente por el superior, y que sea formalmente válida.

Según Etcheberry, a veces basta el simple incumplimiento de una orden, si de acuerdo a las circunstancias ha sido emitida en carácter de urgente y el subalterno ha podido cumplirla inmediatamente sin obstáculos.

Negativa abierta

No se restringe a los casos de negativa verbal o escrita expresa, sino también cuando del mero incumplimiento de la orden resulte inequívoca la decisión de desobedecer.

3.- Imputación subjetiva

Dolo Directo

Sujeto activo debe obrar con dolo directo, hipótesis reforzada por el uso de la expresión “abiertamente”.

Según Bullemore, la figura contemplaría la punición del dolo eventual al considerar que por “abiertamente” se entiende como sinónimo de “manifiesto”, o “público”.

4.- Iter Criminis

Al ser un delito de mera actividad, no cabe la hipótesis de frustración.

Discusión acerca de la tentativa en atención a la eventual posibilidad de fragmentar la conducta (Rodríguez y Ossandón).

5.- Penalidad

Inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio (ver artículo 39 CP); pero si el funcionario no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

B. Pertinacia en la suspensión (inciso 2°)

1.- Bien jurídico protegido

Al igual que en el inciso 1°, el buen funcionamiento de la administración pública.

2.- Imputación objetiva

Sujeto Activo

Funcionario público subordinado

Conducta tipificada

Desobedecer la ejecución de las órdenes de los superiores, habiéndolas suspendido previamente, a pesar de que éstos hubiesen desaprobado dicha suspensión.

-Según Etcheberry,  del artículo se deduce que el empleado público tiene derecho a suspender la ejecución de órdenes superiores, pero suspender en el sentido de postergar: dicho incumplimiento no debe impedir el cumplimiento posterior de la orden;

-Si posteriormente la orden insistida que el inferior no ejecutó es declarada ilegal, no será sancionado por el delito de desobediencia, al carecer la orden desobedecida de la legalidad sustancial que debe exigirse para configurar el tipo penal objetivo de la desobediencia.

3.- Causales de justificación

De acuerdo al artículo 10 N° 10 del Código Penal, el funcionario público tiene derecho a suspender la ejecución de órdenes superiores con el objeto de representar su ilegalidad  y salvar así su propia responsabilidad penal. En caso de que el superior jerárquico insista en la orden una vez representada, el inferior debe ejecutarla sin dilaciones ni excusas, radicándose la responsabilidad penal exclusivamente en el superior jerárquico y quedando el inferior exento de ella.

4.- Iter criminis

Al ser un delito de actividad, no existe hipótesis de frustración. Y en cuanto a la tentativa, se da la misma discusión que respecto del inciso 1º en esta materia.

5.- Imputación subjetiva

Dolo

Sujeto activo debe obrar con dolo directo.

6.- Penalidad

Será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, al igual que en la figura de desobediencia abierta.

Si el empleado no goza de renta, la pena será de reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Politoff, Matus y Ramírez

Para estos autores ambas figuras del delito (incisos 1º y 2º) constituyen la regulación penal de una falta administrativa (arts. 61 f), 62 y 119 del Estatuto administrativo), y consideran que los resguardos reglamentarios son  suficientes para ella.

Sostienen además que estas disposiciones sólo son aplicables si la orden se refiere a “asuntos del servicio”, por lo que ni si quiera permiten regular excesos de autoridad ni imponer al funcionario el cumplimiento de órdenes ilegales, y menos aquellas constitutivas de delito (debe representarla, y además la orden debe ser legal).

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