Teorías de la Ley; del Delito; y de la Pena.

Clases 5895 A y B: “CONCEPTO DE DERECHO PENAL. CARACTERES.”

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El nudo troncal de la materia son las Teorías de la Ley; del Delito; y de la Pena.

En la Teoría de la Ley se verá qué es la ley; cuáles son sus componentes; cuáles son sus elementos o estructuras que la conforman; los principios y garantías que informan la creación y aplicación de la del DP; y los distintos modos de interpretación y aplicación del DP.

En la Teoría del Delito se verá al delito como ente jurídico, que es una creación del legislador, dado que lo que se puede percibir en la realidad de los hechos son fenómenos en donde una persona, por ejemplo, desapodera de un bien a otra, en donde una persona mata a otra y en donde el legislador a estos fenómenos les ha puesto el nombre de delitos. Ese delito está conformado por elementos: la acción, el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Hay veces en que se presentan circunstancias que excluyen la acción con lo cual se sostiene que no hay delito. Circunstancias que excluyen el tipo penal con lo que se llega a la misma conclusión. Además, circunstancias que excluyen la antijuridicidad denominadas Causas de Justificación. Y también circunstancias denominadas Causas de Inculpabilidad que excluyen la culpabilidad.

En la Teoría de la Pena o Teoría de las Consecuencias derivadas  de la comisión de un delito porque las consecuencias pueden ser tanto de la aplicación de una pena como de una medida de seguridad. Dentro de las penas se estudian las penas en particular: penas de prisión; de reclusión; de multa; y de inhabilitación. Las medidas de seguridad están reservadas no para aquellas personas que pueden ser culpables o que pueden ser culpadas, sino que algunas de esas medidas de seguridad para aquellas que no lo pueden ser, como aquellas personas que cometen un delito en circunstancias de inferioridad o de alguna patología mental que le impide comprender la criminalidad del acto o poder dirigir esas acciones. También hay otras medidas de seguridad reservadas, por ejemplo, a personas sorprendidas teniendo en su poder sustancias estupefacientes para consumo personal y no son dependientes de ella sino principiantes denominadas Medidas de Seguridad Educativas. Y otras reservadas por ejemplo, para aquellas personas que ya son dependientes de esas sustancias en cuyo caso la medida de seguridad educativa a priori no sería efectiva sino más bien una Medida de Seguridad Curativa.

Concepto del Derecho Penal: es un instrumento formalizado de control social pues tiene normas o disposiciones legales y consecuencias derivadas del incumplimiento de esas normas. Hay otros instrumentos de control social, por ejemplo, la familia, el club, el sindicato. Pero ante una infracción cometida en el seno familiar (el hijo que no acata la orden de su padre) tiene una consecuencia mucho más leve, una sanción disciplinaria que consiste, por ejemplo, el cumplimiento de una penitencia. Cuando alguien en un club viola alguna norma de carácter interno establecida por dicha institución, esa norma trae aparejada una sanción que consistirá en la desafiliación, en la suspensión. Lo mismo sucederá en el sindicato.

Pero en el DP, este instrumento compuesto por normas y que tiene previstas consecuencias ante el incumplimiento de las mismas, son sanciones con posibilidad de aplicar una pena, ya sea privativa del bien jurídico llamado libertad, una pena de prisión; de reclusión. O en el mejor de los caso, salvo la medida de seguridad eliminatoria ante las personas inimputables que cometen estos delitos, quizás sean las medidas de seguridad en beneficio del imputado, del inculpado, es decir, de la persona que en definitiva es castigada con una pena. Es decir, estas son las consecuencias posibles que trae aparejada la comisión de un delito, una pena en el peor de los casos y una medida de seguridad salvo la eliminatoria, una medida de seguridad que pretende beneficiar la situación del imputado, porque educándolo o recuperándolo ante la tenencia de estupefacientes para consumo personal al ser principiante, o ante la tenencia de estupefacientes para consumo personal siendo una persona dependiente de esas sustancias. Las medidas de seguridad son la herencia de aquel Positivismo Criminológico no del Positivismo Jurídico.

No es lo mismo Positivismo Criminológico que Jurídico. ¿Y cuál es la diferencia cuando hablamos de dos escuelas que en principio son positivistas? Siempre que se habla del positivismo se hace una referencia al derecho vigente. Pero el Positivismo jurídico puede tener que ver con esta concepción, puede que para este positivismo le interese el estudio del derecho vigente en la República Argentina, Paraguay, Uruguay, etc. De lo que no hay dudas es que tanto para el Positivismo Jurídico como para la Teoría Pura del Derecho es que no se puede prescindir de una ley, ya que esa ley se necesita. La Teoría Pura del Derecho quizás con Carrara, Carmignani analizando un derecho puro, no solo vigente para una Italia de una determinada época, sino vigente para todo el mundo. Carrara en sus obras estudia, por ejemplo el delito de robo, el delito de hurto, el delito injuria, el delito de violación sin circunscribir el estudio de cada delito a ninguna legislación local o nacional dada, sino que lo hace pensando y concibiendo un instituto jurídico o un delito válido para todo espacio y todo tiempo. Este es el Positivismo Jurídico para el cual el objeto de estudio se relaciona con la ley penal vigente.

Pero el Positivismo Criminológico tiene que ver con personas que vieron al delito no como un ente ideal, como un ente jurídico; sino que vieron al delito un factor de hecho, como una cuestión fenomenológica en las cuales confluyen cuestiones personales que tienen que ver con el delincuente o facilitada la comisión del delito por cuestiones sociales que giran en torno a la realización de ese delito, es decir, que Lombroso, Ferri y Garófalo se propusieron estudiar no al delito sino a los factores que generan el delito, en consecuencia analizar las conductas del delincuente, sus rasgos físicos. En todo caso pensar que una persona está determinada a matar, genéticamente determinada a matar o a delinquir según los genes y las características físicas que hayan sido consecuencias de esa herencia genética. En consecuencia, estos autores pensaron que ciertas personas con ciertos rasgos físicos estaban predispuestas a la comisión de un delito. Está teoría en principio podría considerarse, pero que era desechada por no ser una teoría científica. Tan luego se encontraba una persona de los mismos rasgos físicos que enunciaba Lombroso pero que no se había inclinado a la delincuencia. Tan luego encontrábamos una persona que tenía esos rasgos físicos, como pómulos y mentón saliente, como los ojos achinados, y que de pronto no había cometido en su vida delito alguno, la teoría de Ferri, Lombroso y Garófalo se desmoronaba por no tener un contenido científico que la sustentara.

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