EL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

. El "Estado de derecho"

ü La expresión "Estado de derecho" es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. El Estado de derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho. El concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos.

ü El calificativo de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizace el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los "Estados" habrían debido llamarse genéricamente "de derecho". Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas. Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la nocion de Estado de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario.

ü Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva relativa las funciones y fines del Estado. Asi, en la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer, la idea de Rechtsstaat en el sentido de Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley de los derechos de los ciudadanos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes.

ü Con estas formulaciones la tradicional concepción de la organización estatal apoyada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley.

18. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law

ü Los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacía de la ley frente a la administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad. Este principio expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su administración, ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares. La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del ancient régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos, la sumisión a la ley de todas las demás fuentes del derecho.

ü En todas las manifestaciones del Estado de derecho la ley se configuraba como la expresión de la centralización del poder político. La eminente "fuerza" de la ley se vinculaba asi a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una función ordenadora general.

ü En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza normativa absoluta pero también el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo poder pero máxima responsabilidad también. En este sentido, el principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado; el hecho de que el Rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado.

Rule of law

ü En este fundamental aspecto del principio de legalidad, se diferenciaba claramente el principio inglés del rule of law; distinto porque se desarrolló a partir de otra historia constitucional pero orientado a la defensa de similares ideales políticos.

ü Rule of law not of men no sólo evocaba el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha histórica que el parlamento inglés había librado contra el absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los "privilegios y libertades" tradicionales de los ingleses. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que el siguiente: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto. Por eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el "common law", nacido de elaboración judicial, de historia y de tradiciones.

ü La originaria concepción inglesa de la ley como "producto de justicia" (o de negociación con el rey", más que voluntad política soberana, puede sorprender a quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no tiene nada de incomprensible.

ü La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba perfectamente con una concepción de la actividad parlamentaria más "jurisdiccional" que "política" en el sentido continental. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia. El procedimiento parlamentario no se encontraba en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del due process.

ü En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law británico. El rule of law se orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente

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