Clasificacion Del Acto Administrativo

CLASIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Las diversas clasificaciones de los actos administrativos no se excluyen las unas de las otras, antes bien se complementan para un adecuado entendimiento de la esencia del tema.

1. ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DEFENITIVOS

El acto administrativo es una manifestación de voluntad estatal que se expresa a través de un cierto procedimiento. A veces el acto emana del órgano estatal sin ningún trámite previo, pero otras veces es el producto final de un procedimiento constituido por una serie de actos.

La doctrina ha llamado actos preparatorios a aquellos que se dictan para ser posible el acto principal ulterior. Esos actos a veces condicionan la validez del Acto Administrativo.

Por el contrario se llama actos definitivos los que producen realmente el efecto jurídico perseguido. Ellos son la real expresión de la voluntad pública, el verdadero "Acto Administrativo"

2. - ACTOS INDIVIDUALES Y ACTOS GENERALES

El acto administrativo puede referirse a una situación jurídica de carácter general es decir, afectado a un número indeterminado de personas como el reglamento o puede ser creador de situaciones de carácter individual, como el que otorga una licencia o el que impone una sanción.

3. ACTOS SIMPLES Y ACTOS COMPLEJOS

LA doctrina llama acto simple al que es producto de la manifestación de la voluntad de un solo órgano del estado y complejo a la manifestación de voluntad que requiere el concurso de uno o más órganos.

4. ACTOS DE IMPERIO Y ACTOS DE GESTION

En los actos de imperio, el Estado procede autoritariamente, "jure imperii" produciéndose el efecto querido por la sola decisión de su voluntad. Son actos que emanan unilateralmente del estado.

En cambio en actos de gestión el estado discute en el mismo plano con los particulares y es el concurso de ambas voluntades que producen efectos jurídicos; por eso a los actos de gestión patrimonial se les denomina contractuales.

5. ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES

Los actos administrativos en la generalidad de veces; son típicamente los unilaterales, producto de la voluntad exclusiva del Estado.

Los actos administrativos bilaterales resultan de un acuerdo de voluntades entre la administración y los particulares.

• OTROS ACTOS JURÍDICOS

1. OTROS ACTOS JURIDICOS DE IURE IMPERI

Por evidentes razone de orden integrativo diremos que lo demás actos de autoridad o imperiun del Estado, tales como los legislativos, de administración de gobierno y jurisdicciones no necesariamente aplicaran todo lo que se ha dicho para el acto administrativo pudiendo hacer el estado y sus organismos autónomos en lo que resultar pertinente dentro de su libre discrecionalidad .

2. LOS ACTOS DE EXCEPCION

Por un exceso de análisis hemos querido referirnos a estos, en razón de una notoria particularidad que aflora en el derecho peruano los que encontramos de plena justificación.

Las resoluciones que expide Jurado Nacional de Elecciones estrictamente en materia electoral no son revisables en sede judicial, porque estos actos son democráticos por excelencia.

Así mismo los que expidan el Consejo Nacional De La Magistratura en asuntos de evaluación y ratificación de magistrados.

Ambas clases de actos evidentemente de naturaleza administrativa la rapidez y efectos de su cumplimiento le reclaman ejecutoriedad, garantía que acertadamente les confiere la carta magna (art. 142 de la constitución)

3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS

Los particulares producen actos administrativos en relación directa con el estado que le ha delegado funciones públicas como al enseñanza; y a los particulares (civiles) como comprar vender, permutar, etc. Así la ley somete a todos las universidades no solo a la coordinación si no a la jurisdicción del consejo nacional de asuntos contenciosos.

Teorías Amplias:

a) Actuaciones y declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales, individuales y generales, con efectos directos e indirectos. Esta definición comprende todas las acciones administrativas.

Según esta teoría, los actos de los Poderes Legislativo y Judicial, también son de carácter administrativo.

b) Declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales, individuales y generales, con efectos directos e indirectos. Esta definición comprende los actos, reglamentos y contratos.

c) Declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales, individuales y generales, con efectos directos. Esta definición comprende los contratos y reglamentos.

Teoría Intermedia:

a) Declaraciones administrativas unilaterales, individuales y generales, con efectos directos. Esta definición comprende los reglamentos y es la utilizada en nuestro país.

Teoría Restringida:

a) Declaraciones administrativas unilaterales, individuales, con efectos directos.

Nulidad: está dada por la exclusión de la voluntad de la Administración por error esencial, existencia de dolo, incompetencia en razón de materia tiempo, territorio o grado, falta de causa o violación de la ley aplicable, formas esenciales o la finalidad que inspiro su dictado.

Según Gabino Fraga, toma en consideración diversos criterios para la clasificación, siendo esta:

 Según la naturaleza del acto administrativo, Son las manifestaciones de voluntad unilateral y plurilateral de las personas naturales y jurídicas, con el objeto de producir efectos de derecho; pueden ser:

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a) El Acto Jurídico es la expresión de la voluntad, emitida con la intención de crear, modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser manifestación de voluntad de una o más personas.

b) Materiales o de ejecución.

No produce efectos jurídicos a tercero, no está revestido de formalidades jurídicas; sino que por medio de ellos se ejecutan atribuciones de la administración pública. Ejemplo: construcción de calles, limpieza de las mismas, etc.

 Según los organismos que intervienen en su conformación. Es aquel que emana de un órgano de la Administración cuya titularidad está constituida por una sola voluntad, es decir la voluntad unilateral de la Administración. Ejemplo, las resoluciones emanadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la titularidad de este órgano recae en el Ministro.

a) Unilateral o Simples.

b) Complejos o plurilaterales.Son los que resultan de la concurrencia de dos o más voluntades. Si las voluntades pertenecen a distintos entes habrá complejidad externa; en este caso el acto complejo se llama también acuerdo.

Estos actos se dividen en:

1. Acto Colegial. Son los actos que provienen de diversos consejos o comisiones, juntas o cuerpos, es decir es el que emana de un solo órgano de la Administración, y su titularidad está integrada por dos o más personas.

Se le denomina órgano colegiado, aquel que está integrado por varias personas físicas encontrándose en un plano de igualdad llamado "horizontal", considerándose la voluntad colectiva de estas personas, como la voluntad del órgano.

Ejemplo: El Consejo Superior de la Contraloría General de la República, es un órgano colegiado.

La constitución legal del colegio se determina por la legalidad de la sesión.

2. Acto Complejo o Colectivo. Es aquél que para su formación necesita la intervención de dos o más órganos de la Administración.

Entre estos encontramos los decretos y providencias del Presidente de la República, que, en los términos del artículo 151, párrafo 2º Cn, "deben ser refrendados por los ministros de Estado de las respectivas ramas, salvo aquellos acuerdos que se refieran a nombramientos o remoción de sus Ministros o Vice-Ministros de Estado".

3. Acto condición. Es el que tiene por objeto determinar la aplicación permanente de un Estatuto de Derecho a un individuo o a varios, con la finalidad de crear situaciones jurídicas concretas, que constituyan un verdadero estado, porque no se agota con la realización de la misma sino que permite su renovación continúa, opera para investir a un individuo de las circunstancias de un status que, con carácter general, ha sido previamente establecido por una ley.-

Por ejemplo: para el ejercicio de los derechos ciudadanos no basta con haber cumplido 16 años de edad, es necesario estar inscrito en el padrón electoral.

4. Acto contractual. Son aquellos en que las voluntades creadoras del acto persiguen fines que siendo distintos son coincidentes.

Existe un acuerdo de voluntades opuestas que se combinan para producir un efecto jurídico; las diversas voluntades que concurren tienen una situación igual una enfrente de la otra; pero el objeto y finalidad de cada una de ella es diferente.

 Según la relación de la voluntad del ejecutivo con la ley: Es el acto que constituye la mera ejecución de la ley, el cumplimiento de una obligación que la norma impone a la Administración cuando se han realizado determinadas condiciones de hecho.

En esta clasificación de acto, la ley determina, no sólo la autoridad competente para actuar, sino también si ésta debe actuar y cómo de actuar, estableciendo las condiciones de la actividad administrativa de tal forma que no dejen margen a diversidad de resoluciones, según la apreciación subjetiva que el agente haga de las circunstancias del caso.

a) Actos obligatorio, reglado o vinculado.

b) Acto discrecional. Tiene lugar cuando la ley deja a la Administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, o en qué momento o cómo de obrar.

Cuando la ley use términos que no sean imperativos, sino permisivos o facultativos, se estará frente al otorgamiento de un poder discrecional. Igual en aquellos casos en que la ley deje a la autoridad libertad de decidir su actuación por consideraciones de carácter subjetivo, tales como de conveniencia, necesidad, equidad, razonabilidad, etc., lo mismo que cuando la ley se prevean dos o más posibles actuaciones en un mismo caso y no se impongan ninguna de ellas con carácter obligatorio.

 Por su radio de acción. Son todos los actos relacionados con la aplicación y funcionamiento del estatuto que rige a los empleados públicos, así como todos los que se refieren a la regulación interna de los actos y procedimientos de la Administración y que tienen a lograr un funcionamiento regular y eficiente de ella.

Comprenden: las medidas de orden y disciplina para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, tales como el reglamento para uso de fondo de caja chica, la fijación de sistemas contables, manual de funciones de los empleados, circulares, instrucciones y disposiciones que las autoridades superiores dictan para ilustrar a sus subordinados la aplicación de la ley.

a) Actos Internos.

b) Actos externos.

Son los actos por medios de los cuales se realizan las actividades fundamentales del Estado, o sean las de prestar los servicios que son a su cargo y las de ordenar y controlar la acción de los particulares.

 Por razón de su finalidad. Entre los actos preliminares se encuentran todos aquellos actos que son necesarios para que la Administración pueda realizar eficientemente sus funciones y constituyen en su mayor parte la exteriorización de determinadas facultades del Poder Público que pueden llegar a afectar la libertad de los particulares.

a) Actos preliminares y de procedimiento. Constituyen el principal fin de la actividad administrativa, son las declaraciones unilaterales de voluntad de la Administración, que crea, modifican, extinguen o reconocen una situación jurídica subjetiva.

b) Actos de decisión o resolución.

c) Actos de ejecución.

Están constituidos por todos aquellos, unos de orden materia y otros de orden jurídico, que tienden a hacer cumplir forzadamente las resoluciones y decisiones administrativas, cuando el obligado no se allana voluntariamente a ello.

Los actos preliminares y de procedimientos, y los de ejecución, están constituidos por todos aquellos actos que no son sino un medio o instrumento para realizar los actos que constituyen el principal fin de la actividad administrativa.

 Por su contenido y efectos jurídicos.

a) Actos destinados a limitar la esfera jurídica de los particulares.

En esta categoría se encuentran, los siguientes:

1. Actos de admisión. Son los que dan acceso a un particular para que forme parte o se le de acceso a una institución, con el objeto de que participe de ciertos derechos o ventajas o goce de algunos servicios públicos. Ejm: el examen de admisión que se celebran en cualquier organismo estatal, o donde a partir de requisitos establecidos se admiten o se rechaza la solución.

Tienen lugar cuando se trata de servicios que sólo se prestan a un número limitado de personas, o a personas que se encuentran en determinadas condiciones.

Por ejemplo, el goce de servicios de correos, bibliotecas etc., no requiere un acto administrativo de admisión, el ingreso a instituciones públicas de enseñanza o de asistencia sólo se logra mediante un acto administrativo especial (acto de admisión).

2. Acto de aprobación. Son los actos mediante los cuales una autoridad superior da su consentimiento para que un acto de una autoridad inferior pueda producir sus efectos. Ejemplo: Aprobación de un plano de construcción.

Constituyen un medio de control preventivo de la Administración tendiente a impedir que se realicen actos contrarios a la ley o al interés en general.

El acto de aprobación produce el efecto jurídico de dar eficacia a un acto válido anterior.

3. Actos de dispensa. Es el acto en virtud del cual se exonera a un particular de la obligación de cumplir una ley de carácter general o de satisfacer un requisito legal. Este acto sólo puede realizarse cuando lo autoriza la ley y constituye un medio por el cual se da a la norma legal una elasticidad que permite aplicarla con mayor equidad, tomando en cuenta circunstancias personales que no pueden ser previstas en una regla general.

Ejemplo: el acto por medio del cual se concede una prórroga para el pago de un crédito fiscal.

4. Autorización, licencia o permiso. Es el acto administrativo por el cual se levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho particular.

No determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, constituyen medios adecuados para el ejercicio de las funciones de policía, entendiendo por ésta la atribución del Estado que lo faculta para afectar los derechos de los particulares a fin de asegurar principalmente la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, sin las cuales no es posible la vida en común.

Ejemplo: la licencia para conducir un vehículo automotor, celebración de espectáculos públicos.

a. Concesión. Es un acto por medio del cual se confiere a una persona extraña a la Administración, una nueva condición jurídica, un nuevo derecho subjetivo.

El Estado puede brindar un servicio público o explotar sus recursos naturales directamente (maderas, minas, bosques, etc). Pero también puede hacer una concesión administrativa a un particular para que él brinde el servicio o explote esos recursos naturales.

Diferencia entre autorización, licencia, permiso con la concesión

o Las autorizaciones, licencias o permiso no determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, la concesión se emplea para aquellos casos en los que no hay ningún derecho previo del particular en que ninguna facultad le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por virtud de la propia concesión que es la que crea directamente tales derechos o facultades.

o Actos destinados a limitar la esfera jurídica de los particulares.

Órdenes administrativas. Son actos administrativos que imponen a los particulares una obligación de dar, hacer o de no hacer, denominándose según el caso, mandatos o prohibiciones.

Distinguiéndose las órdenes de las advertencias, porque en éstas solamente se llama la atención sobre una obligación preexistente, así como de los apercibimientos, ya que éstos implican una amenaza de sanción para el caso de incumplimiento de una obligación preexistente.

b. La expropiación. Es el acto por el cual el Estado impone a un particular la cesión de su propiedad por causa de intereses públicos o social en forma forzosa con indemnización.

c. Sanción administrativa. Son actos por medio de los cuales se castiga la infracción de las leyes o el incumplimiento de las órdenes administrativas.

5. Actos de ejecución forzada. Son aquellos actos por medio de los cuales se obliga a los particulares a obedecer las disposiciones de la Administración.

Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho de o derecho

Son actos por virtud de los cuales la Administración hace constar la existencia de un hecho, de una situación o el cumplimiento de requisitos exigidos por leyes administrativas.

a. Actos de registro. El Estado tiene organismos especializados en donde se inscriben determinadas situaciones jurídicas para que produzca efectos jurídicos. La inscripción en el registro surte efectos para tercero y es un requisito legal para concretizar o concluir u acto jurídico, por ejemplo; Registro del Estado Civil de las Personas, Registro de la propiedad, Registro Mercantil, etc.

b. Actos de certificación. A través de ellos se da fe de determinada situación de derecho o de hecho de parte de un organismo del Estado. Ejemplo: Certificado de nacimiento, matrimonios, divorcios, gravamen, propiedad, etc.

Las certificaciones se expiden de oficio o a petición de parte y dada su calidad de instrumentos públicos, su fuerza jurídica es elevadísima.

c. Actos de autenticación. Son aquellos actos por medio de los cuales la Administración da testimonio de la veracidad de documentos o bien de la firma de los funcionarios públicos competentes, cuando esta autenticación es ordenada por la ley para que el documento en que están estampadas las firmas tenga fuerza lega.

d. Actos de notificación. Son aquellos actos por medio de los cuales se dan a conocer a un tercero una resolución que se ha dictado y que le puede causar perjuicio, para que ejerza los derechos que le corresponden.

e. Actos de publicación. Tienen por objeto dar a conocer resoluciones administrativas, fijando el punto de partida para otros actos o recursos, cuando sus efectos son erga omnes.

Clasificación de los actos administrativos

Las variedades de actos administrativos son incontables y dependen del punto de vista que se adopte para analizar los distintos tipos de objetivación de la actividad administrativa que de hecho y en la práctica se presentan, toda vez que no pueden fijarse clasificaciones apriorísticas. Sino que los criterios de división han de inferirse de las situaciones que en el obrar administrativo se producen.

Atendiendo a su contenido los actos pueden ser: imperativos, conformadores, declaratorios, registrables y requeridos de coadyuvantes.

a. Imperativos. Son los que contienen un mandato o una prohibición. Su misión es provocar en los obligados una determinada conducta respecto a la Administración forzando coactivamente su cumplimiento.

b. Conformadores. Pueden presentarse en formas muy diversas, pero es común a todas ellas el fundar, modificar o suprimir una relación jurídica concreta, por ejemplo, las autorizaciones, permisos, licencias, etc., que crean una situación jurídico-administrativa del destinatario, las órdenes conformadoras respecto a las cosas públicas, especialmente la afectación y su acto contrario, la desafectación.

Tanto los actos imperativos como los conformadores se caracterizan por definir ejecutoriamente una situación jurídica individualizada en un administrado.

c. Declaratorios. Pertenecen a este grupo todas las declaraciones sobre determinadas propiedades de personas o cosas, de cuya existencia o ausencia dependen determinadas consecuencias jurídico-administrativas, por ejemplo, el reconocimiento de la condición de vecino o residente en un lugar determinado del territorio.

d. Registrables. En realidad estos actos no contienen disposición alguna sobre una situación jurídica. Se limitan a consignar que en los registros correspondientes se han asentado determinados particulares. Emitidos bajo la responsabilidad del órgano competente para ello, según la legislación que al registro atañe, constituyen hechos probatorios de los ya registrados y tienen carácter de documentos públicos. Sus efectos jurídicos se contraen a legitimar los hechos a que se refieren, por ejemplo, las certificaciones del registro del Estado Civil.

e. Requerido de coadyuvantes. En relación con determinados actos administrativos, prescriben las leyes que no pueden tener lugar sin previa solicitud del destinatario este, por consiguiente, participa con su voluntad en el nacimiento del acto. Su cooperación consiste en que por medio de la manifestación de su voluntad, se pone en movimiento la actividad de la Administración que inicia un procedimiento que finaliza en un acto administrativo.

Las leyes determinan a menudo que la solicitud es la incitación y el supuesto de una garantía y esta reviste peso específico cuando el acto administrativo deseado da lugar al nacimiento no sólo de derechos, sino también de deberes, por ejemplo, la solicitud de licencia por parte de un trabajador de la Administración Pública que lo obliga a reintegrarse al cargo al llegar su vencimiento.

En otros actos administrativos la actuación del coadyuvante es requerida una vez que el acto ha sido emitido por la Administración y es entonces que el acto produce la totalidad de los efectos jurídicos que a la Administración interesan. Por ejemplo. El nombramiento de un trabajador de la Administración Pública no adquiere completa eficacia en tanto que el nombrado no acepta el cargo y toma posesión.

• Otras clasificaciones

Existen otras clasificaciones de los actos administrativos y entre ellas se encuentran las que a continuación se explican: Actos singulares o de ejecución y plurales o de deliberación y acuerdo.

a. Los actos singulares son el producto de la actuación de un órgano administrativo que por sí solo tiene competencia para que sus manifestaciones de voluntad produzcan efectos jurídicos, son característicos la administración activa.

b. Los plurales que emanan de la Administración deliberante, requieren de la intervención de distintas personas individuales que actuando de consuno, mediante deliberación y acuerdo, manifiestan la voluntad de un órgano integrado colectivamente.

c. Actos internos y externos

Serán actos internos los que surten efectos dentro de la propia esfera de la Administración, por ejemplo, una orden dada a un funcionario por su superior jerárquico. Los externos trascienden hacia los particulares que son los destinatarios de los efectos jurídicos del acto. Estos Últimos son los que propiamente se consideran verdaderos actos administrativos.

d. Actos reglados y discrecionales

Los actos reglados son los que la Administración produce en cumplimiento de preceptos imperativos que contienen reglas vigentes y específicas, reguladoras de la actividad administrativa en una materia determinada.

Los actos discrecionales son aquellos en que se aplican preceptos que conceden a la Administración cierta actuación libre, puesto que la norma fija un ámbito de acción y la facultad de elegir entre varias formas posibles de comportamiento, dentro de los límites jurídicos enmarcados en la norma.

e. Actos formales y no formales. Actos formales son aquellos que la norma impone al seguir en su producción una forma determinada y si se falta a ella, el acto se ve afectado en su eficacia jurídica. No todos los actos requieren estar revestidos de formalidades para su validez jurídica. Sólo los actos que enuncian un juicio o que expresan un ejercicio intenso de la potestad administrativa deben dotarse de formulismos.

Actos no formales, son los que tienen eficacia jurídica, sea cualquiera la forma que la Administración adopte para producirla, puesto que la ley no le fija una forma determinada.

f. Actos personalizados y generales. Son actos personalizados los que van dirigidos a destinatarios concretos, ya sea a una sola persona o a un grupo de destinatarios constitutivos de una pluralidad determinada, y actos generales aquellos que afectan a una pluralidad indeterminada de sujetos.

Principio de Legalidad Administrativa.

La Administración del Estado es ejercida a través del Derecho Administrativo, impartiéndole este último determinada forma jurídica como sistema, se encuentra regido por principios, estos tienen existencia por sí mismos, como resultado de la integración de propiedad de los elementos del sistema, relacionados entre sí y generando nuevas cualidades.

Los principios de la Administración del Estado se dividen en dos clases: político-sociales y organizativos, entre los que identifican el primer grupo podemos encontrar el principio de legalidad socialista. Este principio, base de la actuación de todo el sistema estatal socialista; exige la observancia incondicional y estricta, por parte de los órganos y organismos estatales, funcionarios, organizaciones sociales y de masas y ciudadanos de todo el ordenamiento legal, así como de los actos que emitan, basados en él, los órganos del Estado.

Puede sintetizarse expresando que ante la ley todos son iguales y que los administrados tienen el derecho de exigir se les trate conforme a la ley y al propio tiempo, los órganos, organismos y organizaciones tienen el deber de ajustarse en todos su actos a la ley.

Desde la perspectiva del derecho administrativo, el principio de legalidad, ha tenido dos posturas o doctrinas, la de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva.

En la primera, vinculación negativa, la actuación de la Administración (órgano ejecutivo, legislativo y judicial) es el resultado del ejercicio de un poder originario que se mueve en un espacio “libre de derecho y de leyes” persiguiendo el interés público del modo que más estime conveniente, y el principio de legalidad significa que allí donde haya normas la Administración (órgano ejecutivo, legislativo y judicial) no puede infringirlas, pero no requiere que la actuación administrativa se base en una norma previa. Por citar un ejemplo muy ilustrativo de la doctrina de la vinculación negativa, no es preciso que haya una norma que autorice a la Administración para construir una carretera o un hospital, sino que la Administración puede hacerlo en tanto respete el derecho y las leyes vigentes, por ejemplo, la propiedad privada.

La doctrina de la vinculación positiva significa, por el contrario, que la Administración (órgano ejecutivo, legislativo y judicial) sólo puede actuar si existe una norma que le autoriza a hacerlo, esto es, sobre la base de una norma previa. La actuación administrativa se concibe fundamentalmente como ejecución. Es indispensable, por tanto, una atribución normativa previa de la correspondiente potestad de actuación.

Ballbe nos dice sobre este tema lo siguiente: “La conexión necesaria entre la Administración y Derecho y la máxima que lo cifra – quae non sunt permissae prohibita intelliguntur ( lo que no está permitido ha de entenderse prohibido, por diferencia del principio que rige la vida privada: permissum videtur in omne quod not prohibitum: ha de entenderse permitido todo lo que no está prohibido)- implica que toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una válida acción administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico; y sólo en la medida en que puede ser referida a un precepto jurídico o partiendo del principio jurídico se pueda derivar de él, puede tenerse como tal acción administrativa válida...Para contrastar la validez de un acto no hay por tanto, que preguntarse por la existencia de un precepto que lo prohíba, bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativa para concluir por su invalidez en ausencia de tal disposición.”

La doctrina que ha adoptado nuestra Constitución, es la de vinculación positiva y se encuentra consagrada en el art. 86 inciso tercero al manifestar que “El poder público emana del pueblo” y después dice, con abundante claridad que: “Los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.” Este precepto constitucional impone a la Administración el sometimiento pleno a la ley y al derecho. Al expresar que: “no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.” la Constitución exige una conformidad total, de las facultades del funcionario, con las normas jurídicas y además se subordina la actuación de la Administración por completo a la ley previa y expresa.

Ahora bien, cabe preguntarnos ¿Qué repercusión tiene este principio de legalidad y la doctrina de vinculación positiva adoptada por nuestra Constitución con respecto a la interpretación de las normas de la Administración, especialmente frente a las potestades discrecionales de la administración y el uso en la ley de términos “indeterminados”, “abiertos” o “en blanco”?

En el caso de las potestades regladas el ejercicio de la Administración se reduce a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo alguno, salvo la constatación o verificación del supuesto mismo para constatarlo en el tipo legal. En otras palabras, se hará una interpretación literal o restrictiva de la norma quedando prohibida la interpretación analógica o extensiva. Con la anterior afirmación no estamos excluyendo interpretaciones que requieran necesariamente de análisis (como en el caso de conceptos “indeterminados”, “abiertos” o “en blanco”), ya que por agotadoras que sean las previsiones de la ley sabemos que no pueden contemplar el cien por ciento de los casos, pero sí debemos de excluir aquellas interpretaciones que conlleven a apreciaciones o conclusiones subjetivas.

A diferencia de las potestades regladas el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso interpretativo y aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro o tipo legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamado expresamente por la ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretendía la doctrina de la vinculación negativa, no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa. De este modo, no hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente sólo en virtud de una ley y en la medida en que la ley haya dispuesto.

Es sumamente importante observar que la remisión de la ley al elemento subjetivo de la Administración no puede ser más que parcial y nunca total. En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto es atribuido como tal por la ley a la Administración, resulta que esa ley ha tenido que configurar necesariamente varios elementos de dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciación por la Administración, sólo puede referirse a algunos elementos y nunca a todos, de tal potestad. En concreto, puede decirse, que son cuatro por lo menos los elementos tipificados por la ley en toda potestad discrecional y que no pueden dejar de existir: 1- la existencia misma de la potestad, 2- Su extensión, que nunca podrá ser absoluta, 3- la competencia para actuarla, que se referirá a un ente y, dentro de éste, a un órgano determinado específicamente, y por último, 4- Su finalidad, porque todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica.

A esta altura cabe precisar la diferencia entre discrecionalidad y los llamados “conceptos indeterminados”. Así, la técnica de los “conceptos indeterminados” es común a todas las esferas del derecho. En el derecho civil se usa las frases “buena fe”, “buen padre de familia”, “negligencia”; en el derecho penal “nocturnidad”, “alevosía”, “violencia”, “intimidación”; en materia constitucional las frases, “interés público”, “función social”, etcétera. Es sencillamente una técnica de general aplicación en toda norma. Pues bien, cuando esa técnica de los “conceptos indeterminados” es utilizada por las normas de Derecho Administrativo surge el problema de que produce la aplicación inicial de los mismos por la Administración. Es muy importante no confundir el hecho de esa aplicación unilateral previa con el uso de una potestad discrecional. Si lo propio de todo “concepto indeterminado” , en cualquier sector del ordenamiento jurídico, es que su aplicación sólo permite una única solución justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite , por el contrario, una pluralidad de soluciones justas, o , en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho.

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) remitidos por la ley al juicio subjetivo de la administración. Por el contrario, la aplicación de “conceptos indeterminados” es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de interpretación de una realidad en el sentido de que el “concepto indeterminado” ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

Las consecuencias de ese contraste son capitales. Siendo la aplicación de “conceptos indeterminados” un caso de aplicación e interpretación de la ley que ha creado un concepto, el juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que permite la ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional, puesto que , sea ésta del sentido sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.

Sobre esta base se cae inmediatamente en la cuenta que una buena parte de los supuestos tradicionalmente tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las leyes administrativas no son sino el enunciado de simples “conceptos indeterminados”. Durante mucho tiempo, especialmente tras la formulación clásica del concepto de discrecionalidad por el austriaco Tezner, se identificó esta utilización por la ley de “conceptos indeterminados” entendiéndose que en tales casos habría que interpretar que la precisión última de dichos conceptos correspondía discrecionalmente a la Administración. Hoy se ve que justamente en tales casos la discrecionalidad se encuentra excluida y que más que remitir la ley a una decisión libre de la Administración, se trata, por el contrario, de delimitar una única solución justa cuya búsqueda reglada debe hacer la Administración cuando a ella corresponde su aplicación, y cuyo control último, por ser un control de legalidad, es accesible al juez.

Glosario:

Erga Omnes: la expresión erga omnes es una locución latina que se utiliza mucho en Derecho. Significa “Frente a todos”. Por lo tanto la expresión eficacia erga omnes se refiere a algo que produce efectos frente a todos, frente a cualquiera. Por ejemplo: "Eficacia real erga omnes" significaría que algo tiene efectos de carácter real, esto es, referido a un bien inmueble o derecho real y frente a todos.

"jure imperii:

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Leer más: http://www.monografias.com/trabajos15/acto-administrativo/acto-administrativo.shtml#ixzz2ZbG84xUU

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos10/acad/acad.shtml#ixzz2ZbHbKIjB

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos57/actos-administrativos/actos-administrativos.shtml#ixzz2ZbLM6HTn

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos81/principio-legalidad-actos-administrativos/principio-legalidad-actos-administrativos2.shtml#ixzz2ZbOD6fsN

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