Acciones Afirmativas

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS

Teniendo en cuenta que la discriminación positiva o acción afirmativa es el término que se da a una acción que, a diferencia de la discriminación negativa (o simplemente discriminación), pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes. Con el objeto de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado.

El término acción afirmativa hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o, idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente excluidos como las mujeres o algunos grupos étnicos o raciales. Se pretende entonces aumentar la representación de éstos, a través de un tratamiento preferencial para los mismos y de mecanismos de selección expresa y positivamente encaminados a estos propósitos. Así, se produce una selección “sesgada” basada, precisamente, en los caracteres que motivan o, mejor, que tradicionalmente han motivado la discriminación. Es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretende operen como un mecanismo de compensación a favor de dichos grupos.

Ejemplos son las becas estudiantiles con cupos para ciertos grupos sociales, leyes que favorecen a la mujer en casos de violencia de género, políticas de admisión en escuelas y colegios que fomenten la diversidad, subsidios o exoneración de impuestos a sectores menos favorecidos, entre otras medidas.

Doctrinalmente se ha denominado como “acciones afirmativas” fue expresamente permitido en la Carta para que el legislador pudiera adoptar medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos, sin que ello comportara una violación del artículo 13 de la Carta.

Dichas medidas se concretan en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-, con el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esos grupos en posiciones desfavorables.

Por lo que hace al ámbito sobre el cual operan las “acciones afirmativas” resulta menester señalar que una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 y 43, llevaria a sostener, que la igualdad de derechos que se reconoce al hombre y a la mujer –de acuerdo con los fines del Estado Social de Derecho- tampoco puede ser de carácter simplemente formal, pues, en aras de terminar con la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina, se justifican diferenciaciones cuyo fin es lograr la igualdad material. En este sentido la Corte Constitucional ha mencionado que “...se autoriza, dentro de un principio de protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económicos y sociales.”

Es decir, es regla que no siempre que se utilice el género como criterio distintivo como fundamento para determinar una política pública existe un tratamiento discriminatorio.

Así mismo resulta necesario traer los argumentos del maximo Tribunal Constitucional, en el sentido de que, aún cuando la igualdad formal de género se ha incorporado progresivamente al ordenamiento jurídico colombiano, la igualdad material todavía constituye una meta, demostrada en la subsistencia de realidades sociales desiguales, por tanto las medidas de protección, que implican especiales excepciones a la igualdad formal, exigen la determinación de aquellos ámbitos especialmente vulnerables en los que deben operar. Se señalar que las medidas de “acción afirmativa” no solamente cuentan con respaldo del texto constitucional, sino que también han sido reconocidas y consideradas como legítimas formas de modular el derecho a la igualdad, en tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad colombiano, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 de la Carta.

1. Principio de Igualdad

En desarrollo de este trato desigual a los menos favorecidos, se desarrolla el principio de la igualdad, y para entrar al análisis de este principio tomamos ana máxima de Aristóteles y decimos que se debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, para así descender al articulo 13 de nuestra constitución política, cuando menciona que todas las personas nacen iguales ante la ley recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Agrega la misma norma que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados, protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

El precepto de igualdad es reiterado en algunas normas superiores en relación con materias específicas, tales como las confesiones religiosas e iglesias (Art. 19), los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica (Art. 42), la relación de género, masculino y femenino (Art. 43) y las oportunidades para los trabajadores (Art. 53).

De tal mandato se deduce que la regla general es la igualdad entre las personas o grupos de personas y que sólo por excepción puede dárseles un trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad política les dispensan un trato igual no tienen carga alguna de argumentación y, por el contrario, cuando les otorgan un trato desigual deben justificar su decisión en forma objetiva y razonable; de no existir tal justificación, el trato desigual será constitucionalmente ilegítimo o inválido y configurará una discriminación.

La Corte Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que la justificación de un trato desigual a las personas por parte del legislador requiere la concurrencia de los siguientes elementos :

i) La existencia de supuestos de hecho desiguales.

ii) La existencia de un fin u objetivo del trato desigual, que

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