Aplicación del derecho extrajo: Legislación Argentina

Aplicación del derecho extrajo: Legislación Argentina

De fuente interna: CCyC Art. 2595

• Inc. A): el juez establece su contenido (debe indagar, verificar y constatar el contenido del derecho extranjero) y está obligado a interpretarlo (tratamiento de oficio) como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece (teoría del uso jurídico Goldschmitdt – hecho notorio) sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada (medios de prueba) si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se abre la puerta al juez argentino a aplicar su propio derecho antes que el extranjero (teoría de la cortesía internacional).
• Inc. B): Covigencia: vigencia simultánea y sucesiva de las leyes.

Vigencia simultánea: se producen en los Estados plurilegislativos donde existen diversos ordenamientos jurídicos de Derecho Privado, ya sea en el ámbito territorial como en el ámbito personal.

Si hay un derecho federal o derecho interregional central o normas distribuidoras, será ese el que resuelva el problema.

En el caso de ausencia de disposiciones del derecho extranjero, el juez adopta un criterio más flexible.

 Vigencia Simultanea: Derecho transitorio.

Tratamiento de oficio: En esta aplicación de oficio, la obligación se encuentra en la cabeza del juez competente, las partes pueden colaborar, pero si no lo hacen el juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero y no es excusa la falta de prueba.

Teoría del uso jurídico: según esta teoría los jueces deben dar un tratamiento respetuoso al Derecho Extranjero y la manera de realizarlo es no solo aplicando las normas jurídicas extranjeras sino también deben someterse a la interpretación que los jueces extranjeros le dan  a su respectivo derecho, para no desnaturalizarlo ni alterarlo con las propias convicciones jurídicas del juez.

Hecho notorio: no es un hecho que todo el mundo conoce sino un hecho al que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna.

Medios de prueba: 

• Copia autentica de la ley
• Referencia a obras conocidas
• Jurisprudencia
• Atestación de escribano extranjero
• Informe consular
• Intercambio reciproco
• Institutos especializados
• TICs – SAIJ

Teoría de la cortesía internacional: Esta es una facultad discrecional del juez, no es un deber ni una obligación jurídica sino un acto de conveniencia, de utilidad o reciproco.

Código Procesal Civil y Comercial:

• Art. 377: Establece que la carga de la prueba está en la cabeza de la parte, sin embargo, con la reforma efectuada con  la ley N° 22.434 se añade a dicho precepto un tercer párrafo que si bien continua colocando como carga de las partes alegar el Derecho Extranjero, concede al juez Argentino la potestad de aplicarlo de oficio (excepción).

De la redacción  de la norma se infiere que ha adoptado la teoría intermedia: Principio general: la aplicación de oficio del Derecho Extranjero en la medida en que este le sea conocido, sino puede requerir su prueba a las partes y valerse de otra información.

De fuente internacional o convencional:

• Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: el derecho de un estado parte debe ser aplicado de oficio (explicado anteriormente).

Considera que el derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la extraterritorialidad por lo tanto se aplica como derecho y como extranjero sin pasar por ningún proceso previo de nacionalización (teoría de la extranjería de Savigny).

Los Art. 5 y 6 tratan  la información del Derecho Extranjero y obligan a los gobiernos a intercambiar recíprocamente dos ejemplares de las leyes vigentes.

A partir de los Art. 3 se admite el recurso de casación.

• CIDIP II, Montevideo 1979:

• Convención interamericana sobre normas de DIP: Recepta la teoría del uso jurídico y tratamiento de oficio. Adopta el principio de no discriminación procesal entre el nacional y el extranjero.
• Convención interamericana sobre información y pruebas del Derecho Extranjero: Recepta la teoría del uso jurídico y tratamiento de oficio.

Se dispone la cooperación internacional obligando a proporcionar elementos probatorios. Serán considerados medios idóneos: la prueba documental (textos legales), la prueba pericial (informe de los abogados) y los informes de Estado requeridos sobre vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.

• Convenio Argentina – Uruguay, 1980: Recepta la teoría del uso jurídico y tratamiento de oficio.

Los informes se harán a través de los ministerios de justicia quienes están obligados a responder sobre: legislación vigente aplicable, reseña de los fallos de los tribunales de justicia, usos y costumbres del lugar y reseña de la doctrina nacional.

• Mercosur:

1. Protocolo de las leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa 1992 (reforma en 2002).
2. Acuerdo de cooperación y asistencia jurisdiccional en los Estados parte del Mercosur con Bolivia y Chile 2002.

Pluralidad de métodos: Legislación Argentina

De fuente interna: CCyC

• Art. 2595: Aplicación de Derecho extranjero “Inciso C”

Principio general: diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de la situación jurídica (método analítico analógico de Savigny).

El juez debe armonizar los derechos realizando las adaptaciones necesarias sin violentar el fin de la legislación (método sintético judicial)

• Art. 2599: normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata.

Estás se imponen sobre la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.

Si el derecho extranjero que regule el caso contiene normas imperativas, también serán de aplicación, así como también las de un tercer Estado cuando presenten vínculos estrechos con el caso.

Excepción: Art. 2651 en materia de contratos.

La otra cara a la aplicación de normas imperativas de terceros Estados vemos la idea de facultad (salvo en materia contractual) para aplicar normas de policía extranjera cuando los intereses legítimos lo exijan (adopta el método unilateral).

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