Caracteristicas Del Positivismo

Características al positivismo jurídico:

a) la prohibición del juez de crear Derecho;

b) La prohibición del juez de negarse a fallar,

c) la unidad completa y cerrada del orden jurídico.

La prohibición del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado. Esta doctrina está consagrada en el artículo 4º del Código Napoleón:

"El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podrá ser acusado por denegación de justicia".

Según la separación de poderes de Montesquieu, la misión de crear Derecho está reservada a la representación popular (al poder legislativo). La misión del poder judicial no es creadora sino reproductiva del Derecho. El juez debe limitarse a expresar la sanción establecida por la ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener más que el texto exacto de la ley. El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su rigor.

Jellinek, criticó al positivismo diciendo que si el Derecho es una pura creación del Estado y el jurista se debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a consideraciones éticas o políticas ¿cómo se concilia esta opinión con el principio fundamental del Estado de Derecho, según el cual el Estado ha de estar sometido al Derecho? ¿En qué basar esa sumisión, si el Derecho es libre creación suya? Según Jellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda él mismo ilimitado por las normas que produce y subordinado a ellas.

HANS KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurídico. De origen judío, nació en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombradoprofesor de la Universidad de Viena donde, con otros investigadores, originó la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica la Teoría Pura del Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de América, enseñando en las Universidades de Harvard y California. En 1944 publica su obra Teoría General del Derecho y del Estado, versión actualizada de la Teoría Pura. Fallece en Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos inéditos se publicaron como obra final con el título de "Teoría General de las Normas".

Kelsen, considerado el jurista más importante del siglo XX, parte de presupuestos neokantianos para construir su teoría pura del Derecho. Trató de llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realizó en el terreno de la razón pura, es decir, se propuso construir una auténtica ciencia del Derecho, elevándolo al rango de saber científico riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos que le son extraños: éticos, morales, axiológicos, políticos, ideológicos, etc., propios de la moral, la religión, la sociología, la política; elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su gestación y desarrollo. En sentido kantiano, la ciencia crea, epistemológicamente hablando, su propio objeto. Para ello, es preciso separar las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurídica, como ciencia normativa, de las ciencias de hechos, de las ciencias empíricas y de la moral. El Derecho es ciencia de normas. Definió al Derecho como "conjunto de normas coactivas" Estas constituyen su objeto. Su método es el positivista; usa solamente conceptos de la lógica normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo y con todo rigor de una teoría lógica pura del Derecho positivo. Por su carácter normativo, el Derecho es orden de la conducta o reino del deber ser o normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La norma es un juicio lógico del deber ser. El Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia jurídica presentar el Derecho de una comunidad.

Kant, aclara que la noción de deber ser, excluye de la razón pura. El deber expresa una especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no se presenta en la naturaleza, «el entendimiento no puede conocer más que lo que es, lo que ha sido y lo que será», la razón pura sólo conoce el ser(necesidad), corresponde a la razón práctica la comprensión del deber ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como una categoría propia de la razón pura, como una nueva instancia de la lógica trascendental. "Cuando hablamos de lógica trascendental, la palabra "lógica" adquiere un sentido diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lógica formal, es una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras palabras, una sintaxis más rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lógica trascendental constituye una teoría del conocimiento de cualquier saber posible. No es estrictamente lógica sino gnoseológica".

Las categorías de causalidad y de imputación están separadas, por lo que para Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el otro, el de la naturaleza y el de las normas. Con la lógica del deber ser se conoce y explica el mundo normativo que es el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser).

Para Kelsen, la ciencia jurídica es puramente descriptiva, axiológicamente neutral, se ocupa exclusivamente de normas válidas con independencia de que cumplan o no alguna función socialmente relevante. Lo que constituye al Derecho como Derecho es la validez. La norma es válida si ha sido creada en las condiciones establecidas en la norma superior, "en última instancia por la norma fundamental presupuesta" El problema de la justicia es un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez. El ordenamiento jurídico es válido si goza de un mínimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia puntual de cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado no son conceptos diversos, sino una única y misma noción; la norma no se fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse al Estado como un ente distinto del Derecho para justificar la creación de éste y la sumisión a él del Estado" Las normas jurídicas se estructuran unitariamente conforme al criterio dinámico de la producción escalonada y, jerarquizada de las normas, desde la Constitución, pasando por las lis, reglamentos, decretos, etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos judiciales, es decir, el sistema jurídico forma una pirámide, en cuyo vértice existe una norma fundamental que es la Constitución del Estado en la cual se apoyan o fundamentan todas las demás normas inferiores; a su vez, la Constitución se apoya en una «norma hipotética fundamental».

Antes de Kelsen, la ciencia jurídica

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