Condisiones

LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Y SU TRATAMIENTO PROCESAL EN EL PERU

César Eugenio San Martín Castro

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Ya en los años 50 el profesor Edmund Mezger, de la Universidad

de Munich, expresaba respecto a las condiciones objetivas

de punibilidad que "se trata de un punto muy confuso y debatido"

(1958: 241). Inclusive, mucho antes, en el año 1931 Jimenez

de Asúa hacía mención o recordaba la confusión reinante en

este asunto (1970, VII: 47). De igual forma, en el Perú el Dr. Peña

Cabrera haciéndose eco del estado de la dogmática sobre el particular

advertía que el tema "es borrascoso" pues la doctrina no

ha determinado (su exacta estructura jurídica" (1977: 208). Sin

embargo, contemporáneamente gracias a los avances de la dogmática

alemana se va imponiendo gradualmente un consenso doctrinario

acerca de su naturaleza jurídica, su necesidad y su radicación

definitiva en el derecho penal material (J escheck, Stratenwerth,

Schmidt, Bemmann, Bockelmann, ... etc).

Igualmente, en forma paralela a esa institución, el debate doctrinario

se ha centrado a delimitar la naturaleza y efectos jurídicos

de las condiciones de perseguibilidad o procesabilidad, distinguiéndolas

con ayuda del concepto de los presupuestos procesales,

estudiados precursoramente por Osear Bulow en 1868, de las

condiciones objetivas de punibilidad.

Esta última tiene especial trascendencia práctica en nuestro

ordenamiento procesal por cuanto a partir de la promulgación

del D.L. 21895, del dos de agosto de 1977, se reconoció a las

"cuestiones previas" como medio específico de defensa técnica,

aunque ya la jurisprudencia suprema las admitía, tendiente a cautelar

la correcta perseguibilidad de la acción penal, pero otorgándole

el carácter equívoco de cuestión pre-judicial o excepción de

naturaleza de juicio (García Rada, 1980: 28; Del Valle, 1966:

101-102).

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La total autonomía, unánimemente reconocida, que tiene el

Derecho Procesal Penal obliga pues a un análisis muy puntual respecto

a sus relaciones con el Derecho Penal Material, y en especial

entre condiciones de punibilidad y de procedibilidad, porque

de su exacta definición y concreción metodológica dependerá

concluir si existe igualdad esencial entre ambos conceptos, como

postulan Hilde Kaufmann en Alemania y Zaffaroni en Argentina,

entre otros, o si -por el contrario- son instituciones diferentes

y diferenciables, cuyo tratamiento procesal en cuando medio

de defensa se realizará como cuestión previa, siguiéndose los dictados

de la jurisprudencia y de la doctrina nacional, o como excepción

de naturaleza de acción, que es el punto central de nuestra

sugerencia.

Por consiguiente, la óptica del presente trabajo es eminentemente

práctica y tiende a tratar de esclarecer, en lo que es posible,

si la ausencia de una condición objetiva de punibilidad determina

la proposición con éxito de una cuestión previa o, más bien,

obliga a la deducción de una excepción de naturaleza de acción.

Para ello es menester estudiar, de modo muy conciso, todas las

instituciones que de uno u otro modo se relacionan con el tema

en cuestión; esclareciéndose como corolario final si la condición

objetiva de punibilidad es una institución procesal y por ende debe

relacionarse directamente con la cuestión previa.

B. CONDICION OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

El maestro J iménez de Asúa, dando cuenta del inicio de esta

institución, explicaba que aquéllas " ... surgen como excepción del

parágrafo 59 del Código Penal Alemán", correspondiendo su tratamiento

orgánico como institución autónoma al profesor Ernst

Von Beling en el año 1906 (197 6: 417). Actualmente el Código

Penal Italiano de 1930, en su Art. 44, tiene consagrada dicha institución,

no así nuestro Código Penal de 1924, ni los sucesivos proyectos

modificatorios que se han venido publicando a partir del

año pasado; situación que obliga a un tratamiento exclusivamente

dogmático sin referencia a la parte general de nuestro Código.

Stratenwerth nos dice que la culpabilidad jurídico-penalmente

captable no justifica por sí sola la pena y que en todos los

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casos deberá agregarse todavía la necesidad práctica de hacer

uso de la pena para la protección del orden social (1982: 72).

Es decir, que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad no

son suficientes para imponer una pena, y que hay determinados

comportamientos en que la imposición de una sanción resultan

fundamentadas por circunstancias externas a esos elementos.

Se define las condiciones objetivas de punibilidad, siguiendo

a J eschek, como "las circunstancias que se encuentran en relación

inmediata con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo

de injusto ni al de culpabilidad" (1981, 11; 763). Como tal el autor

no es punible si no se realiza la condición de punibilidad,

ni siquiera en grado de tentativa, porque ella supone necesariamente

la verificación de la condición (Maggiore, 1: 282).

Como las condiciones de punibilidad son causas de restricción

de pena que se exigen en determinados casos por razones

de política criminal, estatuidas expresamente por el legislador,

es que no pertenecen al tipo de injusto y son externas a él. Es

por ello que actualmente es inatendible la afirmación que en

1 931 diera J iménez de Asúa en el sentido que aquéllas no éxisten

pues son elementos normativos o modalidades del tipo cuya ausencia

destruye la tipicidad; posición que por lo demás el Maestro

español varió radicalmente en 1970 al publicar el Tomo VII

de su monumental Tratado de Derecho Penal. Las condiciones objetivas

de punibilidad son otros de los presupuestos de la punibilidad,

de tal suerte que no es preciso que sean abarcadas por la

culpabilidad y su producción es indiferente al lugar y tiempo de la

acción.

La vigente doctrina alemana distingue dos grandes grupos

de casos: las condiciones de punibilidad propias y las impropias.

Las primeras son puras causas de restricción de pena: al injusto y

culpabilidad

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