DESIGUALDAD ESTRUCTURAL Y ACCIONES AFIRMATIVAS

DESIGUALDAD ESTRUCTURAL Y ACCIONES AFIRMATIVAS

Roberto P. Saba

Introducción

La lectura de “Desigualdad Estructural y Acciones Afirmativas” de Roberto P. Saba describe las dos principales concepciones de lo que es la igualdad (igualdad como trato no arbitrario e igualdad como no sometimiento), los principios que pueden ser utilizados por el Estado para poder “discriminar” y hacer distinciones entre distintos grupos de personas (principio de no discriminación y principio de no sometimiento), así como diversos casos que han sido resueltos en distintos países mediante la aplicación de estas dos concepciones y de los principios antes mencionados.

Lo anterior, con motivo de lograr encontrar siempre una utilidad en las distinciones realizadas por el Estado para el trato de grupos sociales, ya que, de lo contrario, se trataría de una distinción y un trato arbitrario. Para lo cual se analiza también la distinción entre las categorías sospechosas y los derechos fundamentales.

Concepciones de la Igualdad

Existen dos concepciones de la igualdad de trato ante la ley, la primera es la igualdad que exige un trato no arbitrario, que rechaza cualquier trato diferente entre personas cuyo criterio que justifique el trato diferente no guarde una relación de funcionalidad con el fin buscado al efectuarse ese trato, es decir, rechaza el trato parcial y favoritismo injustificado. La segunda, implica la existencia de un grupo de personas que históricamente ha sido tratado de un modo desigual y eso provoca la imposibilidad de que esas personas desarrollen un modo de vida autónomo. Esta segunda concepción de exige acciones estatales tendientes a desmantelar las condiciones estructurales que provocan el sometimiento de un grupo por otro y se basa en la premisa de que ningún grupo de personas puede ser sometido, excluido o sojuzgado por otro.

El principio de no discriminación y el principio de no sometimiento

El Estado puede “discriminar” haciendo distinciones y tratando diferente a distintos grupos de personas en función de algún criterio (conducta, capacidad, habilidad, etc.), respetando siempre ciertos límites y principios. Dentro de los principios que debe seguir el Estado para poder “discriminar”, están el principio de razonabilidad y el principio de no discriminación.

El principio de razonabilidad exige que el criterio escogido por el Estado para realizar distinciones constitucionalmente válidas debe guardar una relación de funcionalidad con el fin buscado al realizar esa acción. Por su parte, el principio de no discriminación entiende que la obligación del Estado de trato igual está guiada exclusivamente por la funcionalidad, es decir, la correcta relación entre medios y fines. El principio de no discriminación lleva implícito el principio de razonabilidad.

El principio de no discriminación es relevante sólo si se dan ciertas condiciones de igualdad de oportunidades y de no sometimiento de algunos grupos. De no darse estas condiciones, el principio sería perpetuador y reforzador de la desigualdad estructural. Este principio se basa en la idea de un derecho ciego a las diferencias (tal y como la imagen de la “justicia”, representada como una mujer con ojos vendados). Sin embargo, la idea aparentemente neutral y desprejuiciada, es también ciega y, por lo tanto, no neutral, en el sentido de que se omite tomar medidas paliativas de una situación de segregación estructural.

Según Owen Fiss, el principio de no discriminación se constituye en tres pasos: (i) la obligación del Estado de tratar igual a las personas que se encuentren en igualdad de circunstancias; (ii) aceptar que el Estado deba hacer distinciones de trato entre personas, identificando líneas o distinciones permisibles; y (iii) el método que debe seguir un juez para determinar cuándo la distinción realizada por el Estado es arbitraria, mismo que se divide en dos fases, la primera, consiste en la identificación de la discriminación dada por el criterio en que está basada y, la segunda, consiste en considerar que la discriminación es arbitraria si el criterio sobre el que está apoyada no se relaciona con el propósito que sigue el Estado.

El problema es que la relación entre el medio y el fin no siempre es tan clara. Existen dos formas en que el medio puede no ajustarse al fin, la primera, es siendo sobre-inclusivo (abarcando más personas que las necesarias dentro del grupo que recibe trato diferente) y, la segunda, es siendo sub-inclusivo (alcanzando con la distinción en el trato a menos personas que las que correspondería). Por lo tanto, la cuestión a determinar es, si existe una gradación de posibilidades de paupérrimo a óptimo, no siendo todas esas posibilidades inválidas en su totalidad, cuál es el estándar que permite establecer que un criterio de trato diferente es tan grave que hace al criterio inválido y catalogar su elección por el Estado como arbitraria. Para tales efectos, la Corte Suprema de EUA distingue entre “derecho fundamental” y “categoría sospechosa” con el fin de presumir inconstitucional algunas distinciones en las que no sería tolerable un ajuste imperfecto de medio a fin.

¿Clasificaciones o Clases?

Las “categorías sospechosas” son aquellas que, una vez identificadas se determina que no podrían ser razonables en ningún caso hipotético, porque de ningún modo podrían justificar tratos desiguales que sean constitucionales (sexo, raza, nacionalidad). Esta categoría es muy útil para intentar detener tratos desiguales irrazonables, pero podrían ser un obstáculo en el proceso de desmantelamiento si no se estableciera un límite al principio de razonabilidad sobre el que se apoya.

El problema central de las categorías sospechosas se relaciona con el problema del principio de no discriminación en cuanto a que presupone una situación ideal de igualdad de oportunidades que, cuando no se da, contribuye a perpetuar la desigualdad. Aspiran a un cierto de universalidad en la aplicación de la ley que no es posible en contextos de grupos sojuzgados o excluidos.

El trato diferente justificado desde el principio de no discriminación identifica a un grupo de personas a las que trata de manera diferente que se conforma a partir de una clasificación basada en un criterio razonable como, por ejemplo, la selección de personas a quienes se le darán licencias de conducir. En este sentido, las categorías sospechosas se referirán sólo a categorías que casi nunca podrían justificar clasificaciones razonables y, por ello,

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