Derechos Positivos

DERECHOS HUMANOS Y POSITIVISMO:

Para varias razones, los vínculos entre los derechos humanos y el positivismo pueden parecer complejos, conflictivos incluso antagónicos.

En primer lugar, si “la expresión ‘derechos humanos’ designa derechos que el ser humano tendría y ejercería independientemente del Estado, (…) entonces, desde el estricto punto de vista positivista, el problema es (…) rápidamente resuelto: no hay derechos humanos”.

En segundo lugar, es difícil poner en duda que el pensamiento de los derechos humanos se construyó desde el jusnaturalismo. Qué se refieren a un orden objetivo de la naturaleza para los Antiguos, o qué integren el individualismo de los modernos refiriéndose a la naturaleza humana, históricamente, los fundamentos de los derechos humanos se inscriben en un marco naturalista.

La formación histórica del concepto de derechos humanos queda vinculada a una referencia a un orden natural, aun para quien no cree en este orden. El artículo 2 de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, según el cual “el fin de cualquier asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles de los humanos” lo ilustre perfectamente.

En tercer lugar, el positivismo, como teoría del derecho, estuvo durante mucho tiempo más interesado por la estructura del derecho o la argumentación jurídica que por el contenido y los valores que expresan las normas de los sistemas jurídicos. Ahora bien, tal “indiferencia de los positivitas es a veces percibida como una verdadera hostilidad hacia los derechos humanos”.

En cuarto lugar, algunos subrayan el peligro de contentarse, como lo preconizan los positivitas, en una pura descripción de las normas, sin expresar juicios de valor o éticos, frente sistemas jurídicos autoritarios que niegan los derechos humanos. Es una crítica que fue formulada contra H. Kelsen por G. Radbruch porque H. Kelsen aceptaba considerar como un sistema jurídico el régimen nazi. La crítica se dirige a la separación hecha entre el derecho y la moral (o la justicia) en la identificación de un sistema jurídico. Operando esta separación, el positivismo se reduciría finalmente a la antigua máxima preconizando la obediencia al derecho: « Gesetz ist gesetz ».

Este tipo de crítica regresó a Francia al final del siglo XX a propósito de la actitud de la doctrina jurídica durante el régimen de Vichy. Más precisamente, la crítica no fue tanto relativa a la identificación y a la calificación de un sistema normativo como sistema jurídica, sino a las implicaciones éticas e ideológicas de la postura descriptiva preconizada por los positivitas en un contexto histórico excepcional, y frente a leyes inicuas como fueron las leyes antisemitas adoptadas por el régimen de Vichy. Como sostiene a D. Lochak, limitándose a describir las leyes antisemitas,

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