Fusion Entre Antena 3 Y La Sexta

El comentario del cual voy a hablar se titula: LA FUSIÓN ENTRE ANTENA 3 Y LA SEXTA: COMENTARIO DE URGENCIA Y ANÁLISIS… ¿ANTITRUST?

En este artículo, Fernando Díez Estella, profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Antonio de Nebrija nos habla acerca de las operaciones de concentración de empresas y en particular se centra en un caso real ocurrido recientemente entre ANTENA 3 y LA SEXTA.

El comentario se encuentra dividido en diversas partes. Comienza explicando el porqué del título utilizado y porqué el caso anteriormente citado ha causado tanto revuelo, y básicamente es porque: los operadores implicados son cadenas televisivas; el Consejo de Ministros se aparta de la Resolución de la CNC y se plantea el problema de la intervención del Gobierno en la economía.

Desde los años 90, la herramienta del control de concentraciones económicas ha sido empleado tanto por los Gobiernos como por la Comisión Europea para poner en práctica y defender sus respectivas políticas industriales. Tras los múltiples intentos de las autoridades europeas para evitar esto, la Comisión ha logrado con los art. 101 y 102 TFUE “configurar el mercado común e imponer a las empresas obligaciones de contenido y carácter netamente regulatorio.”

Llegados aquí, el autor señala uno de los puntos clave como es el art.10 de la LDC en relación con el art 60 que habilita al ejecutivo para valorar operaciones de concentración con criterios distintos de los de la política de competencia. A partir de aquí, ha surgido un debate acerca del nacionalismo económico en la UE lo que ha hecho que los EEMM tomen medidas para limitar su intervención en este aspecto; todo esto queda regulado en el Reglamento 139/2004 de Control de Concentraciones.

El control de concentraciones, ha ido sufriendo modificaciones con el paso del tiempo. En un primer momento, la legislación española en materia de defensa de la competencia (Ley 1989) preveía que el Ministro de Economía, en base a un informe del entonces Servicio de Defensa de la Competencia, adoptara la decisión de concentración en 1ªfase; en caso que resultara necesario, se abriría una 2ª fase en la que el Consejo de Ministros, a partir de un informe del Tribunal de Defensa de la competencia, analizaría el riesgo de obstaculización competitiva. Sin embargo, esta legislación se reformó y es cuando surgió la vigente Ley 15/2007.

En base a esta nueva ley, la decisión de si la concentración entre empresas podía realizarse, residía en la CNC y se introducía una nueva cláusula residual y excepcional (que antes anticipaba) en virtud de la cual la decisión de la CNC podría ser desatendida por el Gobierno cuando entraran en juego motivos “de interés general distintos a la competencia”. Tal como indica el autor, en su momento hubo muchas personas y entidades en contra de esta nueva cláusula, como es el caso de la Universidad San Pablo CEU tal como explica en un documento de trabajo.

A partir de aquí, Díez Estella, se centra en lo que considero el problema que se presenta en este comentario: ¿Existen en la concentración entre ANTENA 3 y LA SEXTA razones de interés general que permiten al Consejo de Ministros apartarse de la resolución de la CNC?

Para abordar este asunto, se toma como referente un precedente como es la fusión entre Tele 5 y la Cuatro. Mediante la Resolución de 28 de octubre de 2010, la CNC, aplicando el art 58.4 b) de la LDC, autorizó la operación de concentración económica a través de la cual TELECINCO adquiría el control exclusivo de CUATRO comprando el 100% de su capital social. La CNC permitió esto siempre y cuando TELECINCO cumpliera una gran serie de compromisos como es por ejemplo “no comercializar mediante una misma oferta comercial la publicidad de los dos canales”, “no concluir nuevos contratos para la gestión de publicidad de terceros operadores de TDT en abierto de ámbito estatal, regional o local”,etc. El Consejo consideró que estos compromisos eran suficientes y proporcionados para que no hubieran riesgo de obstaculizar la competencia y es por esta razón por la que autorizó la concentración.

Visto este ejemplo, se procede a detallar el caso que nos importa. EL 15 de marzo de 2012 ANTENA 3 notificó a la CNC la adquisición de LA SEXTA. El Consejo de la CNC junto con la Dirección de Investigación, en una segunda fase del procedimiento, acordaron que la concentración podía “obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva y de alguno de los mercados considerados”; en particular las razones fueron:(1) que se vería afectado el mercado de publicidad, lo que reforzaría el poder de negociación de ANTENA 3 frente a los anunciantes, (2) la concentración podía favorecer la coordinación de MEDIASET Y ANTENA 3 y (3) el mayor poder de mercado reforzaría su poder de negociación de cara a la adquisición de los contenidos audiovisuales de mayor atractivo, lo que podría afectar a los operadores de menor tamaño. Debido a esto, se subordinó la autorización al cumplimiento por parte de ANTENA 3 de una serie de condiciones relacionadas con la publicidad televisiva, la televisión en abierto, la adquisición de contenidos audiovisuales, las obligaciones de presentación periódica de información y el plazo de vigencia de las condiciones.

La concentración se autorizó al considerarse que las condiciones eran suficientes; sin embargo, el verdadero conflicto surge cuando el consejo de Ministros autoriza la operación rebajando el contenido de las condiciones anteriormente nombradas. Para hacer esto, el Consejo de Ministros se ampara en el art. 10 LDC y en concreto en la consecución de dos fines de interés general:

1. Plan de liberalización del “dividendo digital”

El dividendo digital es una banda de frecuencias destinadas a desplegar las redes de telefonía móvil de 4G. El Consejo de Ministros trabaja en un nuevo plan de liberalización de este dividendo con el fin de alcanzar ciertos objetivos de interés general como minimizar las molestias a los ciudadanos, limitar el coste global del proceso para ciudadanos, adelantar la implantación de la telefonía móvil 4G,etc.

El Consejo de Ministros considera

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