Guarda y custodia en el estado de mexico (incidente).

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 511/2013.

QUEJOSO: ********

RECURRENTE: ******** (TERCERO PERJUDICADA).

PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

SECRETARIA: MÓNICA CACHO MALDONADO

S U M A R I O

El catorce de febrero de dos mil once, ********, por sí y en representación de su hijo menor de edad ********, demandó de ******** la guarda y custodia del niño, pago de alimentos a favor de éste, así como gastos y costas. La demandada negó el derecho del actor, reconvino y promovió distinto juicio sobre restitución de la custodia del niño, e incremento de alimentos, ya que en el convenio celebrado con motivo de su divorcio voluntario, ella tenía la guarda y custodia del menor, pero el padre lo retuvo en una de las visitas y ya no lo regresó. Los juicios se acumularon y fueron resueltos en una sola sentencia, en la cual se concedió la custodia a favor de la madre, por no haberse demostrado cambio de circunstancias para la modificación de la custodia acordada entre las partes. La sentencia fue confirmada en apelación. El padre promovió juicio de amparo directo, el cual le fue concedido para el efecto de que se estableciera la demostración del cambio de circunstancias para conferir la custodia en su favor.

C U E S T I O N AR I O

¿En el juicio de amparo se planteó o se resolvió algún tema constitucional?

México, Distrito Federal. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sesión correspondiente al día veinticuatro de abril de dos mil trece emite la siguiente:

S E N T E N C I A

Mediante la que se resuelve el amparo directo en revisión 511/2013, promovido por ********, en su calidad de tercera perjudicada, contra la sentencia dictada en sesión de diez de enero de dos mil trece ─terminada de engrosar el quince del mismo mes y año─ por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, en el juicio de amparo directo 782/2012.

1. ANTECEDENTES

1. Por escrito presentado el catorce de febrero de dos mil once, ante la Oficialía de Partes Común Civil de Cuautitlán, Estado de México, ********, por propio derecho y en representación de ********, demandó de ********, en la vía oral de controversia sobre el estado civil de las personas y del Derecho Familiar, las siguientes prestaciones:

1. La guarda y custodia de su menor hijo.

1. El pago de una pensión alimenticia en favor del menor.

1. Gastos y costas.

1. En acuerdo de quince de febrero de dos mil once, el Juez Cuarto Familiar de Primera Instancia del Distrito Judicial de Cuautitlán, Estado de México, a quien correspondió conocer del asunto, admitió la demanda y la registró con el número ********. ******** dio contestación a la demanda, donde opuso como excepciones y defensas la de falta de acción, la de cosa juzgada y la prevista por el artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, relativa a la guarda y custodia del menor; a su vez, propuso reconvención, la cual fue admitida sólo respecto de las prestaciones relativas al incremento de la pensión alimenticia a favor del hijo, y la suspensión de la patria potestad, en términos del artículo 4.225, fracción IV del mismo código, por la desobediencia del padre hacia la sentencia ejecutoriada de cinco de marzo de dos mil ocho, en que se regula la guarda y custodia del niño.

1. ******** por propio derecho y en representación de ******** dio contestación a la reconvención, en la cual negó el derecho reclamado por su contraria.

1. Por otra parte, ********, por escrito presentado el trece de abril de dos mil once, ante la Oficialía de Partes Común Civil de Cuautitlán, Estado de México, demandó de ********, en la vía de juicio oral de controversia sobre el estado civil de las personas y del Derecho Familiar, las siguientes prestaciones:

1. La reincorporación de la guarda y custodia de su hijo, decretada en la sentencia de cinco de marzo de dos mil ocho, derivada del juicio de divorcio ********, del índice del Juzgado Cuarto Familiar de Cuautitlán, Estado de México.

1. La entrega inmediata del menor.

1. Gastos y costas.

1. Por acuerdo de veintiséis de abril de dos mil once, el Juez Primero Familiar de Cuautitlán, Estado de México, admitió la demanda y la registró con el número ********. Por su parte, el demandado dio contestación a la misma, opuso las excepciones y defensas de incompetencia del juez, litispendencia, y las derivadas de los artículos 1.103, 1.138 y 1.260 del Código Civil de la entidad, y reconvino de la actora, lo siguiente:

1. La guarda y custodia de su menor hijo.

1. El pago de una pensión alimenticia en favor del menor.

1. Gastos y costas.

1. Por auto de diecisiete de mayo de dos mil once, el juez tuvo por contestada la demanda, opuestas las excepciones y defensas y admitida la reconvención. ******** contestó esta última negando el derecho del actor reconvencional, y opuso las mismas excepciones y defensas respecto del juicio ********. El dos de junio de dos mil once, el juez admitió la contestación de la demanda reconvencional y estimó opuestas las excepciones y defensas referidas.

1. El dieciséis de mayo de dos mil once se decretó la acumulación del juicio oral ********, al juicio ********, para tramitarse por cuerda separada, pero resolverse en una sola sentencia.

1. El doce de diciembre de dos mil once, el Juez Cuarto Familiar de Cuautitlán, México, resolvió ambos juicios en el sentido de desestimar las acciones planteadas por el padre en la demanda principal y en su reconvención, por lo que absolvió a la madre, y en cambio, acogió la acción de esta última, por lo cual condenó a ******** a entregar a su hijo con ********, así como a pagar una pensión alimenticia a favor del niño, modificada al 40% cuarenta por ciento de todas las percepciones ordinarias y extraordinarias del deudor alimentario en su trabajo; asimismo, lo condenó a la suspensión de la patria potestad. Por último, determinó no hacer condena en el pago de gastos y costas.

1. ******** interpuso recurso de apelación, que correspondió conocer a la Primera Sala Regional Familiar de Tlalnepantla del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, la cual, mediante resolución de tres de febrero de dos mil doce, dejó insubsistente la sentencia impugnada para instruir al juez natural que ordenara la restitución del menor a su madre y con posterioridad, se pronunciara con respecto a la acción.

1. Inconforme, el apelante promovió juicio de amparo indirecto en contra de tal determinación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo de Distrito en el Estado de México, con residencia en Naucalpan de Juárez, mismo que concedió la protección constitucional al quejoso, para efectos. En cumplimiento a dicha determinación, la Sala emitió sentencia el diecisiete de julio de dos mil doce, en el sentido de confirmar la sentencia de primer grado, sin hacer condena en costas.

II. TRÁMITE

1. Demanda de amparo. En contra de la mencionada sentencia definitiva, ******** promovió juicio de amparo directo, mediante escrito presentado el veinte de agosto de dos mil doce ante la Sala responsable.

1. El quejoso precisó como preceptos constitucionales violados los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, y 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

1. Resolución del juicio de amparo. En sesión de diez de enero de dos mil trece, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito emitió resolución en el juicio de amparo directo 782/2012, que terminó de engrosar el quince de enero siguiente. En ella consideró que los argumentos expresados por la parte quejosa resultaban fundados para conceder el amparo. Más adelante se analizarán los argumentos en que basó su determinación.

1. Interposición del recurso de revisión. Éste fue presentado el veintinueve de enero de dos mil trece ante la Oficialía de Partes del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, con sede en Toluca, Estado de México.

1. Trámite del recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Recibidos los autos en este Alto Tribunal, por acuerdo de presidencia de quince de febrero de dos mil trece se admitió el recurso de revisión, se registró con el número 511/2013, y se ordenó pasarlo a la Primera Sala del propio órgano, para el efecto de que su Presidente dictara el trámite respectivo, en virtud de que la materia del asunto correspondía a la especialidad de ese órgano. Asimismo, turnó los autos a la Ponencia del señor Ministro José Ramón Cossío Díaz por encontrarse adscrito a dicha Sala.

1. En auto de avocamiento emitido por el Presidente de esta Primera Sala, el veintidós de febrero de dos mil trece, se ordenó devolver los autos a la Ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz, a fin de elaborar el proyecto de resolución correspondiente.

III. COMPETENCIA

1. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer del presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción II, de la Ley de Amparo; 21, fracción III, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y en relación con los puntos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo General número 5/2001 del Pleno de este Alto Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno. Esto, en virtud de que se interpone en contra de una sentencia dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito en un juicio de amparo directo, donde la recurrente afirma que subsiste el problema de constitucionalidad.

1. Cabe precisar que las citas de los artículos de la Ley de Amparo ─realizada en el párrafo anterior y las que posteriormente se harán en el desarrollo del presente proyecto─ se justifican, toda vez que en términos del artículo Tercero transitorio de la Ley de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, la tramitación del presente asunto se rige por lo dispuesto en la abrogada Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, al derivar de un juicio de amparo iniciado el veinte de agosto de dos mil doce, es decir, antes de la fecha en que la nueva ley de la materia entró en vigor, a saber, el día tres de abril de dos mil trece.

IV. OPORTUNIDAD

1. El presente recurso fue interpuesto en tiempo, puesto que la parte tercero perjudicada fue notificada por lista el dieciséis de enero de dos mil trece y, esa notificación surtió efectos el jueves diecisiete de enero, por lo cual el plazo de diez días que establece el artículo 86 de la Ley de Amparo, transcurrió del viernes dieciocho al jueves treinta y uno de enero, ambos de dos mil trece, descontando los días diecinueve, veinte, veintiséis y veintisiete de enero de dos mil trece, inhábiles en términos del artículo 23 de la Ley de Amparo, por tratarse de sábados y domingos.

1. Por tanto, si el recurso de revisión fue presentado el veintinueve de enero de dos mil trece ante la Oficialía de Partes del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, su interposición es oportuna.

V. PROCEDENCIA

1. El presente recurso es improcedente. De conformidad con las reglas establecidas en la fracción IX del artículo 107 de la Constitución Federal; la fracción V del artículo 83 de la Ley de Amparo, y la fracción III del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para que un recurso de revisión interpuesto contra las sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados de Circuito en los amparos directos sea procedente, es necesario que las mismas decidan sobre la inconstitucionalidad de normas legales (entendidas en un sentido amplio que alcanza no sólo las reglas contenidas en leyes federales y locales, sino también en los tratados internacionales y en ciertos reglamentos federales y locales) o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución Federal, o bien que en dichas resoluciones se omita hacer un pronunciamiento al respecto, cuando se hubiera planteado en la demanda. Además, es necesario que la cuestión de constitucionalidad tenga la potencialidad de llevar a la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. En todos los casos, la decisión de la Corte en vía de recurso debe limitarse a la resolución de las cuestiones propiamente constitucionales.

1. Los requisitos de procedencia de la revisión en amparo directo han sido interpretados y clarificados en numerosas tesis jurisprudenciales y aisladas de esta Corte y desarrollados normativamente por el Acuerdo Plenario 5/1999, el cual detalla los criterios de identificación de los asuntos que la Corte estimará importantes y trascendentes, y que tienen en cuenta la factura de los agravios, y la existencia o inexistencia de criterios sobre el tema ya sentados por la Corte con anterioridad.

1. En el presente asunto no se cumplen los criterios para la procedencia del recurso de revisión por lo siguiente.

1. En la demanda de amparo promovida por el padre contra la sentencia definitiva en que se concede la custodia de su hijo menor de edad a la madre, en resumen, se alegó la violación a los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14, 16 y 17 Constitucionales, en razón de que:

1. En la audiencia pública del juicio oral no se explicó la sentencia a las partes, sino que el juez adujo la necesidad de estudiar más constancias para dictarla.

1. La sentencia fue incompleta y parcial al pasar por alto las pruebas rendidas en los juicios acumulados, y favorecer a la madre por el solo hecho de ser mujer.

1. Los hechos en que se fundó la causa de pedir de la custodia del niño, fueron claros y se demostraron.

1. Aunque las partes celebraron un convenio con motivo de un juicio de divorcio voluntario, donde acordaron que la madre ejercería la custodia del menor y el padre estaría sujeto a un régimen de visitas, la madre lo incumplió sin que se sancionara su conducta.

1. Se demostró que la madre entregó al niño voluntariamente al padre el cuatro de febrero de dos mil once, y no que el padre lo retuvo ilícitamente, por las declaraciones del niño que constan en el dictamen pericial en psicología, donde dijo que su madre lo llevó con su papá, lo cual se corrobora con las aclaraciones que el padre hizo en la prueba confesional a su cargo, donde explica por qué tiene al niño desde ese día, así como con el informe rendido por el Colegio Americano acerca de que el niño dejó de asistir del cuatro al diecisiete de febrero de dos mil once, por motivos personales lo cual, sostiene el quejoso, se debe a que la madre acudió al colegio la mañana del día cuatro para informar que el niño ya no se presentaría a clases por motivos personales; asimismo, el padre informó al juez el domicilio donde se encuentran él y el niño, así como el nombre y la dirección de la escuela donde éste actualmente estudia.

1. Tan se demostró que fue la madre quien entregó al niño voluntariamente, que el juez concedió la custodia provisional al padre, y desestimó el alegato de la madre sobre la violación a la cosa juzgada derivada del juicio de divorcio, debido a que se habían modificado las condiciones de la guarda y custodia.

1. Asimismo, cuando la madre le entregó al niño, también le dio los documentos necesarios para presentarse en clases, entre ellos, objetos personales, gafetes del menor y de la persona autorizada para recogerlo, donde no figuraba el padre.

1. Hay elementos para considerar más benéfico para el niño su permanencia al lado de su padre, pues el niño le informó que durante la custodia de la madre, ésta lo dejaba al cuidado del portero del colegio, mientras ella llegaba a recogerlo; asimismo, no se tomó en cuenta que en la audiencia de tres de mayo de dos mil once, aunque el juez trató de influenciar al niño a favor de su madre, dicho infante manifestó su preferencia para estar con su papá, porque su mamá lo presiona para aprender inglés y le pega con la mano si no hace la tarea temprano; en el dictamen pericial en materia de psicología, quedaron asentadas las declaraciones del niño en el mismo sentido y, además, dijo no querer estar con su mamá porque tiene novio, quien fue un día a recogerlo de la escuela; en la propia prueba pericial no consta que la madre cuente con mejores elementos que el padre para cuidar del niño; a pesar de que la madre tenía al niño en escuela particular y de que sólo ella podía recogerlo, el niño presentó bajas calificaciones, lo cual, aunado a las manifestaciones hechas por el niño en la audiencia ante el juez, hace presumir que las malas notas se debieron a las agresiones recibidas de su madre.

1. Una de las finalidades de los juicios orales, dice, es terminar con “la injusta impartición de justicia”, porque ahora se debe escuchar la opinión de los menores de edad, como la que externó en audiencia el niño. En ese sentido, la responsable no aplicó el artículo 5.16 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México, conforme al cual el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado son principios rectores que el juez debe tener en cuenta al resolver los asuntos, por lo cual puede tomar las medidas pertinentes para salvaguardar ese interés, como terapia médica, psicológica o social a sus padres o a quienes integren su grupo familiar.

1. La testimonial ofrecida por la madre versa sobre hechos ocurridos en otras fechas, sin que de ella se pueda demostrar la sustracción del niño por el padre el tres de febrero; además, una de las testigos es esposa del portero a quien la madre encomendaba el cuidado del niño mientras ella lo recogía, por lo cual cabe preguntarse quién dice la verdad y quién miente.

1. Indebidamente se condena al padre al pago de una pensión alimenticia del 40% cuarenta por ciento de sus percepciones, pues no se toma en cuenta que cumplió en demasía el convenio sobre alimentos.

1. La sala pretende sostener que el padre sustrajo al niño, cuando nunca ha atentado contra la integridad de éste.

1. Son inaplicables las tesis y criterios invocados por la responsable para sostener que se ha velado por el interés superior del niño.

1. Se afecta el artículo 14 Constitucional en contra del quejoso porque se le priva de la libertad de tener la custodia sobre su hijo, así como el ejercicio de la patria potestad, porque no se tomaron en cuenta las prestaciones, hechos y pruebas en beneficio del menor y, por lo mismo, se afectan las formalidades esenciales del procedimiento.

1. Se vulnera el artículo 16 Constitucional en perjuicio del peticionario de amparo, pues se le causa molestia en su persona al quitarle la custodia que la propia madre le entregó, sin fundar ni motivar la valoración de las pruebas a favor del niño.

1. Por todo lo anterior, dejaron de aplicarse o se aplicaron inexactamente los artículos 5.8 y 5.16 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se establecen los supuestos en los cuales los menores deben y pueden tener mejores expectativas de desarrollo, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, 1 y 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como las tesis y jurisprudencias invocadas en la sentencia de amparo emitida por el juez de distrito, contra la sentencia de la sala responsable que inicialmente había ordenado la reposición del procedimiento.

1. De lo anterior se aprecia que en los conceptos de violación no se hizo valer alguna cuestión constitucional, pues si bien se alegó la vulneración de algunos preceptos constitucionales, y de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, las afectaciones concretas o los motivos de agravio se traducen en aspectos de legalidad atinentes a la valoración de las pruebas y constancias existentes en autos, para estimar el conjunto de circunstancias que rodean el caso, con el fin de resolver sobre quién de los padres debe tener la custodia del niño y que —en opinión del quejoso— tales circunstancias más bien favorecen una decisión sobre la custodia a su cargo y no de la madre. De esa manera, no hay en los conceptos de violación algún planteamiento para tachar de inconstitucional algún precepto legal, ni para realizar la interpretación directa de algún precepto constitucional.

1. Asimismo, en la sentencia de amparo se advierte que se hicieron las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, el Tribunal Colegiado advierte que se llevaría a cabo la suplencia de la queja con base en el artículo 76 bis, fracción V, de la Ley de Amparo, y que también resolverá en atención a los principios de intervención del Ministerio Público y, sobre todo, el del interés superior del niño, como lo ordena el artículo 4° Constitucional, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

1. Al respecto, dijo que el interés superior del niño es uno de los principios más importantes del marco internacional de los derechos de la infancia, que las autoridades debían tener en cuenta al tomar cualquier medida o al emitir cualquier acto referente a tales menores de edad, para asegurar la efectiva realización de sus derechos, como se ordena en diversos instrumentos, entre los cuales citó los artículos 3.1, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el párrafo 59 de la Opinión Consultiva OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el párrafo 13 de la Observación General 7 de 2005 del Comité para los Derechos del Niño, el párrafo 12 de la Observación General 5 de 2003 del mismo Comité, los artículos 3, 4, 25 y 45 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, así como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, concretamente, en las tesis tituladas:

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.

DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD (CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO).

MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE.

MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.

1. Así, el Tribunal Colegiado sostuvo que el interés superior del niño tiene una función justificativa respecto de todos los derechos para proteger al niño, y también una función directiva, como criterio orientador de toda norma, su interpretación y aplicación, así como de las medidas emprendidas por el legislador, las políticas públicas, programas y acciones específicas de las autoridades administrativas, como se sostuvo en la última de las tesis mencionadas.

1. Señaló que en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño es principio orientador de la interpretación y aplicación de la ley, al emitir las sentencias.

1. En cuanto a la guarda y custodia de los niños, se indicó que conforme al artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, quienes ejercen la patria potestad deben convenir sobre quién de ellos tendrá a su cargo tal guarda y custodia, pero si no hay acuerdo, el juez debe decidir con base en tres reglas: a) los menores de diez años estarán con su madre, salvo que sea perjudicial al menor; b) sobre los mayores de diez años y menores de catorce, el juez decidirá luego de oír a los interesados; y c) en cuanto a los mayores de catorce años, éstos elegirán con cuál padre estarán y, si no lo hacen, el juez resolverá lo conducente.

1. La regla del inciso b), interpretada conforme al interés superior del niño, se entiende que el juez debe resolver sobre quién debe ejercer la guarda y custodia, según lo más benéfico para el menor, sin que se sujete a privilegiar a la madre, y al efecto, citó la tesis de la Primera Sala titulada: INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EN CASO DE QUE DEBA SER SEPARADO DE ALGUNO DE SUS PADRES, EL ARTÍCULO 4° DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL NO ESTABLECE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL QUE PRIVILEGIE SU PERMANENCIA, EN PRINCIPIO, CON LA MADRE. Asimismo, citó la tesis del propio tribunal colegiado, cuyo rubro es: GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

1. Sobre la base del anterior marco normativo, el tribunal colegiado procedió a analizar las circunstancias del caso. Primero, dijo, se tomó en cuenta que el niño ya había cumplido diez años, por lo cual debía aplicarse la regla mencionada en el inciso b), señalada en los párrafos anteriores, es decir, que el juez debe decidir luego de escuchar a los interesados.

1. En segundo lugar, el tribunal colegiado desestimó las razones por las cuales, la Sala responsable había determinado otorgar la custodia a favor de la madre. Dichas razones fueron las siguientes: a) como las partes celebraron un convenio donde acordaron que la madre tendría la custodia del menor, para solicitar su modificación a favor del padre debió demostrarse un cambio de circunstancias, lo cual no sucedió en el caso; b) se genera la presunción de que el padre retuvo al niño y no lo devolvió a la madre, tanto del peritaje en materia de psicología, como de la plática que el juez tuvo con el menor, donde éste dijo no querer regresar al colegio americano donde estudiaba porque su mamá lo presionaba con el estudio del inglés, sumado al informe del mencionado colegio, acerca de que el niño dejó de asistir a clase del cuatro al diecisiete de febrero de 2011, además de que el padre reconoció haber inscrito al niño en otra escuela; c) en el dictamen sobre psicología se determinó que si bien ambos padres estaban en condiciones de cuidar del niño, la madre tenía mayores elementos para hacerlo, además de que en ella no se advirtieron conflictos emocionales.

1. Para desestimar las razones de la Sala responsable, el tribunal colegiado determinó que en autos sí había pruebas suficientes para demostrar el cambio de circunstancias que justifican la modificación de la guarda y custodia a favor del padre, como la plática del juez con el niño en una audiencia, el peritaje en materia de psicología, las manifestaciones de las partes en los escritos en que entablaron la litis, así como las manifestaciones hechas por la madre en la audiencia principal.

1. Al respecto, tuvo en cuenta que ambas partes coinciden en que el niño se encuentra bajo el cuidado de su padre, y sólo discrepan en el día desde el cual lo está, ya que la madre sostiene que lo llevó para el ejercicio del derecho de visita el tres de febrero de dos mil once y el padre ya no lo devolvió, en tanto que éste afirma que la madre se lo entregó el día cuatro del mismo mes y año, con sus pertenencias, porque no le obedecía.

1. Asimismo, se consideró que de las pruebas tomadas en cuenta por la responsable no se genera la presunción de que el padre hubiera retenido al niño, sino que la madre debió demostrar su afirmación, sin haberlo hecho. El tribunal colegiado desestimó que el padre hubiera decidido cambiar de escuela a su hijo, porque a su parecer, más bien el niño ya no quería asistir al colegio americano por la presión que recibía de su mamá para estudiar inglés.

1. Que del dictamen único en materia de psicología emitido por un perito del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, se advierte que ambos progenitores cuentan con elementos psicológicos para ejercer la guarda y custodia de su hijo, pues no se encontraron conflictos emocionales o de agresividad en ellos, pero no han sabido manejar su problemática debido a que son poco tolerantes a la frustración y a la ansiedad, por lo cual desean tener la razón; sin embargo, se añadió que la figura materna tiene mayores elementos para el cuidado del niño, porque provee al menor de estructuras psicológicas para dar y recibir afecto y, en la relación  materno filial están las bases de la formación de identidad y auto concepto.

1. En el propio dictamen consta que el niño dijo que vive con su padre y su abuela paterna, quien le da de comer y su padre trabaja en el ISSEMYM hasta las ocho y los fines de semana, pero a veces pide días para estar con él; que le cuesta trabajo la escuela, y aunque su papá le pegaba porque no sabía las letras, ahora ya no lo hace, en tanto que su mamá a veces le pega con la mano, porque no la obedece y por eso se fue con su papá; dice recibir ayuda de su padre y su abuela sobre las tareas escolares; que califica a su papá con un diez a su mamá con un nueve, además de que no quiere estar con ella porque tiene un novio que lo recogió de la escuela.

1. En la audiencia de tres de mayo de dos mil once, el niño tuvo una conversación con el juez donde dijo que no quería regresar al colegio americano porque su mamá lo presionaba sobre el estudio del inglés, además de no querer regresar con ella, sino permanecer con su papá.

1. En la misma audiencia, el juez resolvió que las visitas de la madre se hicieran en los fines de semana, a lo cual ésta adujo tener imposibilidad para hacerlo, porque tiene dos empleos y uno de ellos lo realiza los fines de semana de siete y media a nueve de la noche, en tanto el otro lo desempeña en las mañanas de lunes a viernes, por lo cual su tiempo libre para ver al niño era en las tardes de esos días; y ante eso, el juez determinó que la visitas se realizaran los miércoles y viernes desde las quince a las diecinueve horas.

1. El tribunal colegiado determinó que de los anteriores medios de prueba estaba demostrado que el niño, que ya tiene diez años de edad, ha estado con su padre desde hacía un año, diez meses, así como que el menor ha manifestado su deseo por estar con él, sin que existiera alguna prueba de alienación parental en contra de su mamá, pues ante el psicólogo el niño dijo querer a ambos padres, pero prefiere vivir con su papá; aunado a que el perito en psicología opinó que ambos son aptos para ejercer la guarda y custodia. De esa manera, sostuvo el tribunal de amparo, sacar al niño de su actual entorno, más que beneficiarlo, le perjudicaría.

1. También se tomó en cuenta que según dijo el niño al juez, su padre y abuela paterna lo recogen de la escuela y le ayudan a hacer su tarea, indistintamente y, asimismo, que su padre no tiene una pareja, en cambio, su mamá sí tiene novio y no se tiene constancia de con quien vive actualmente ella.

1. A esto se añade, dice el tribunal colegiado, que la madre desempeña dos trabajos de lunes a domingo, por lo cual no tiene tiempo para convivir con su hijo y menos podría ejercer en forma directa la guarda y custodia del niño, sino que tendría que ser auxiliada por alguna persona.

1. Dice el tribunal de amparo que atento al interés superior del niño, en términos de lo analizado, quedó demostrada la acción promovida por el padre.

1. De igual forma, el tribunal consideró que no resultaba obstáculo para lo anterior el testimonio rendido por la abuela materna, en el sentido de que el trece de enero de dos mil once, su ex yerno se llevó al niño de la escuela y ya no lo devolvió, pues ese hecho no es congruente con el dicho de la madre, acerca de que la retención del niño ocurrió el tres de febrero del mismo año.

1. Finalmente, dijo el tribunal, debía concederse el amparo para que la Sala responsable determinara la guarda y custodia del menor a favor del padre, así como para que resolviera sobre el régimen de visitas y convivencia entre el niño y su madre, así como las demás prestaciones reclamadas en la litis.

1. El anterior resumen de la sentencia muestra como en ella no hay un verdadero pronunciamiento sobre alguna cuestión constitucional, ya que ni se analiza la constitucionalidad de alguna norma secundaria, ni se realiza la interpretación directa de algún precepto constitucional. Sobre este último aspecto, debe aclararse que si bien se cita el artículo 4° Constitucional, así como diversos preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño, una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dos Observaciones Generales del Comité para los Derechos del Niño, todas esas citas sólo tuvieron como propósito sostener que el tribunal colegiado atendería al interés superior del niño al emitir su resolución, como se ordena en todos esos instrumentos que deben proceder las autoridades en asuntos donde se involucren derechos de menores y que también supliría la deficiencia de la queja, según lo ha determinado la jurisprudencia; acto seguido se avocó al análisis de las circunstancias del caso, conforme a las pruebas aportadas a los procedimientos acumulados, para determinar lo que, a su juicio, resulta más conveniente para el niño respecto a su custodia, con el resultado de asignarla al padre.

1. Inclusive, la cita de diversas tesis de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue para evidenciar la importancia del interés superior del niño al resolver las cuestiones atinentes a la infancia, como en este caso y, al efecto, sólo se tuvo en cuenta su concepción ampliamente aceptada de lograr la efectiva realización de los derechos de los niños y resolver lo más benéfico para ellos, pero no se estableció algún criterio sobre la forma de entender ese interés que resultara relevante en la resolución del caso concreto.

1. Asimismo, en el recurso de revisión interpuesto contra la sentencia de amparo, tampoco se toca algún tema constitucional, sino sólo de legalidad, ya que combate la valoración de las circunstancias particulares del caso que tuvo en cuenta el tribunal colegiado para considerar que el padre debía ser el custodio del niño, o bien, parafrasea o se apoya en los criterios emitidos por la Primera Sala y diversos tribunales colegiados sobre distintos aspectos atinentes al interés superior del niño y la custodia.

1. En efecto, se aprecia de los agravios expuestos en el recurso de revisión, que la inconforme hizo valer los siguientes argumentos:

1. De acuerdo con dos tesis del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, los jueces están obligados a constatar la inexistencia de obstáculos para otorgar la custodia de un menor a alguno de sus padres, así como deben reponer el procedimiento para recabar las pruebas necesarias a fin de resolver lo conducente a la guarda y custodia de los niños de modo integral y completo. Con base en lo anterior, dice la impugnante, el tribunal de amparo debió advertir la falta, en el expediente, de la opinión de expertos en trabajo social, que resulta idónea para valorar cuál es el entorno más propicio para el desarrollo del niño, por lo cual debió ordenar la realización de esa prueba pericial.

1. Como condición previa a la modificación de la guarda y custodia solicitada por el padre, debió ordenarse la entrega inmediata del niño a quien la tenía legalmente, como se indica en una tesis del tribunal colegiado mencionado en el punto anterior, así como en atención al artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que obliga a la restitución inmediata del menor, sin que el tiempo al lado de su sustractor implique una recompensa para que éste lo retenga.

1. Según sostiene la recurrente, no se razonó debidamente el máximo bienestar para el niño que supone su interés superior, ya que se decide dejarlo con el padre más permisivo y menos controlador, que no busca darle la herramienta del aprendizaje del idioma inglés, necesario para el mundo globalizado, ni propicia el deporte, en favor de la salud del menor.

1. La opinión del niño debe tomarse en cuenta, pero no siempre sus decisiones representan lo que más conviene a su desarrollo, por lo que debe verificarse la ausencia de vicios o influencias en esa opinión cuando uno de los padres ofrezca menores restricciones a las actividades de su hijo, como en el caso, donde la opinión del menor se debe a que quiere eludir los beneficios de aprender inglés y de hacer ejercicio físico. Al efecto, se invoca la tesis del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, titulada: GUARDA Y CUSTODIA. ESCUCHAR AL MENOR EN JUICIO, NO ES UN FACTOR DETERMINANTE AL MOMENTO DE RESOLVER. Situación que debe operar, incluso, en el supuesto de los mayores de catorce años como lo sostuvo el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, de rubro: GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE DIECIOCHO AÑOS PERO MAYORES DE CATORCE. SU DERECHO DE ELEGIBILIDAD NO ES ABSOLUTO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).

1. Es incorrecto que la madre no tenga tiempo para atender al niño, pues durante muchos años lo hizo, por lo cual el tribunal se excede al indicar que necesitaría la ayuda de otra persona. Además, cabe preguntarse cuál es el tiempo que dedican al niño su padre y su abuela paterna, pues ambos trabajan.

1. Lo anterior muestra la necesidad de la pericial en trabajo social, con la cual también se advertiría un cambio de circunstancias, consistente en que como la madre tendrá una hija, es más conveniente que ambos hermanos crezcan juntos, como se lo ha manifestado el niño.

1. El tribunal colegiado debió delimitar el contenido del interés superior del niño, ya que no puede ser establecido en forma general y abstracta, por la complejidad y variedad de la dinámica de las relaciones familiares, de modo que el juez debe valorar las especiales circunstancias de cada padre y el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor; en conclusión, decidir por la custodia más benéfica para él. Todo lo cual se establece en la tesis de la Primera Sala titulada: GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO DEBERÁ ATENDER A AQUEL ESCENARIO QUE RESULTE MÁS BENÉFICO PARA EL MENOR (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO).

1. Hay una indebida valoración de las pruebas, por no haberse considerado todas en su conjunto, pues en la confesional a su cargo, el padre reconoció haber inscrito al niño en otra escuela de manera unilateral, así como no haberlo llevado al colegio americano desde el cuatro de febrero de dos mil once, que la madre le pidió su apoyo para hablar con el niño porque estaba desobediente y rebelde, no obstante que el padre decidió no regresar al niño con la madre, también aceptó que el niño no realiza actualmente ninguna actividad física ni extracurricular, con lo cual se demuestra que el padre es permisivo y no inculca en el niño buenos hábitos para lograr su desarrollo integral. Asimismo, en la prueba testimonial ofrecida por la madre, se acredita, por el dicho de la esposa del portero del Colegio Americano, que el padre se presentaba en diversas ocasiones a recoger al niño en forma agresiva y sin autorización para hacerlo, en congruencia con el dicho de la abuela materna, quien dijo que su ex yerno se presentaba en el colegio a recoger al niño en días en que no le correspondía la convivencia y sin consultarlo antes con la madre, como ocurrió el trece de enero de dos mil once, lo cual es muy diferente a la forma en que interpretó esa declaración el tribunal colegiado; y a esto debe sumarse la prueba en psicología donde se determinó que el padre es poco tolerante a la frustración y la ansiedad, y desea hacer las cosas como él pretende.

1. La relación de los argumentos expuestos en el recurso de revisión muestra la ausencia del planteamiento de alguna cuestión constitucional, porque lo que hace la recurrente es apoyarse en diversos criterios jurisprudenciales de la Primera Sala, así como de tribunales colegiados, para combatir la ponderación concreta del interés superior del niño efectuada en la sentencia recurrida, a fin de otorgar la custodia a favor del padre, por la concurrencia de un conjunto de circunstancias, en la cual no se dio carácter de determinante o predominante a alguna de ellas: el perjuicio de cambiar al niño de entorno, la opinión de éste, la existencia de pareja de la madre, la falta de tiempo en la madre para cuidar de su hijo porque realiza dos empleos todos los días, en tanto que en la casa paterna, el niño está al cuidado tanto de su padre como de su abuela paterna, quienes lo recogen de la escuela y le ayudan a hacer sus tareas, indistintamente, etc.

1. En tal virtud, el análisis que se efectuara sobre el interés superior del niño estaría referido necesariamente a esas circunstancias particulares concurrentes en el caso, lo cual no corresponde con el estudio de los temas constitucionales, donde se determinara el sentido de la norma, sino que se tendría que valorar la validez de la decisión concreta del caso. Como se dice en la tesis de esta Primera Sala mencionada en el inciso g), es difícil delimitar el contenido del interés superior del niño en forma general y abstracta porque la dinámica de las relaciones familiares es muy compleja y variada y, por eso, es el juez, en uso de su arbitrio judicial, quien debe valorar las particularidades del caso para determinar lo más conveniente al menor, respecto a su custodia.

1.  Además, se impugna la valoración de las pruebas o la necesidad de una que se consideró idónea y no se recabó, lo cual sólo es materia de legalidad.

1. De igual forma, tampoco cabría el estudio e interpretación del artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, mencionada en el argumento del inciso b), porque en el caso no ocurrió la sustracción del niño de un país a otro, de manera que dicha Convención es inaplicable y, además, el argumento de la recurrente parte de la base de la demostración sobre la retención ilícita del niño por parte de su padre, supuesto que no se tuvo por demostrado. Por último, cabe señalar que el estudio de si constituye presupuesto de la acción de modificación de la guarda y custodia, la inmediata restitución del niño con quien la tenía legalmente, no tendría repercusión en el caso concreto porque en todo caso, sería una medida que hubiera tomado el juez desde el inicio del procedimiento y, asimismo, aunque la Sala responsable emitió su primera resolución en ese sentido, ésta quedó sin efecto en virtud de una sentencia de amparo concedida al padre por un juez de distrito, donde se ordenó a la Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto.

1. En tales circunstancias, debe concluirse que en el caso no hubo planteamiento ni resolución de alguna cuestión constitucional, por lo cual procede desechar este recurso de revisión.

VI. DECISIÓN

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