IGUALDAD ANTE LA LEY

IGUALDAD ANTE LA LEY

La igualdad esencial entre los hombres se concreta, jurídicamente, en el reconocimiento de la igualdad ante la ley que constituye uno de los principios fundantes del sistema democrático. Nuestra Constitución Política así lo recoge en varios de sus artículos, especialmente en el 1° y en el 19 numeral 2°. En lo pertinente, el primero de ellos señala que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…), expresando luego que es deber del Estado promover el bien común, contribuyendo a “crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible”. Señala, además, que el Estado debe “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación”. El artículo 19 a su turno, en el número 2° dedicado a la igualdad ante la ley, expresa que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados (…) ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

No obstante lo dicho, la constitución nunca ha pretendido sostener una igualdad tabula rasa. Como lo ha dicho la profesora Ángela Vivanco, “la Constitución no prohíbe hacer diferencias, porque jurídicamente puede justificarse, sino que lo prohibido es hacerlas por pura arbitrariedad, es decir, que el factor fundamental para tomar la decisión sea sólo el capricho, sin que medie racionalidad alguna”1.

De esta forma, como remarca el profesor Humberto Nogueira Alcalá, “para establecer diferencias que tengan un carácter objetivo y razonable, estas deben estar basadas en un hecho diferenciador relevante que justifique la diferencia de trato legal o administrativo”2. a hora bien, ¿qué se ha hecho para dispensar efectivamente un trato justo a los indígenas, más allá de matrices “asimilacionistas” o derechamente excluyentes? Como se dijo al comienzo, nuestro país se ha embarcado en un proceso de reconocimiento, cuyo núcleo está marcado por la idea de “diferenciar para igualar”, atendida la realidad diversa en la que se encuentran los miembros de las etnias originarias. En esa línea argumental, cuando se habla de grupos con distinción histórica, lingüística, religiosa y cultural, indudablemente el esfuerzo por respetar esa diferencia, debe implicar acoger su originalidad. Y hay en el ordenamiento testimonios de eso, básicamente expresados en la Ley N° 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas.

Pero la categoría especial que se les reconozca puede terminar siendo, paradojalmente, fuente de

discriminaciones arbitrarias prohibidas por la Constitución. Eso ocurre cuando la calidad de indígena se entrega sin rigurosos estándares que aseguren que la igualación por la distinción responde a una genuina postergación preexistente. Si las distinciones en el trato –de naturaleza excepcional– que importa ser indígena se entregan a alguien que no participa de modo auténtico de esa extracción, se está generando una discriminación arbitraria, una inconsistencia injustificada en el tratamiento debido a todos los chilenos. Entonces, la diferencia se vuelve un mero privilegio. Lo mismo puede decirse si a resultas de esa calificación se termina por aplicar la costumbre indígena en juicio, desatendiendo exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas especiales protectoras de derechos fundamentales. Como se verá, la costumbre de las etnias originarias gana terreno en la resolución de causas penales, en circunstancias que conforme al artículo 2° del Código Civil, “la costumbre no constituye derecho o en los casos en que la ley se remite a ella”. Este sería un caso de costumbre remitida.

DERECHO A LA CIUDANANIA

En el curso de las últimas décadas, el espacio público y de la comunidad política tradicional de la mayoría de los países latinoamericanos ha experimentado una transformación, que dio lugar al surgimiento de nuevas formas de ciudadanía que intentan articular distintos

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