La Historia del derecho.

Unidad 1: La Historia del derecho.

Hespanha, A. “Cultura Jurídica Europea”.

• La historia del derecho en la formación de los juristas.

La historia del derecho en la formación de los juristas sirve para la interpretación del derecho actual.

La historia del derecho trata de problematizar el presupuesto implícito y acrítico de las disciplinas dogmáticas. El derecho de nuestros días es racional, necesario y definitivo, además esta dice que solo es posible en sociedad y que las soluciones jurídicas se unen en relaciona un entorno y que son siempre en sentido, locales.

En la formación de los juristas, la función crítica puede ser asumida por otras disciplinas pero el conservadurismo de las Facultades de Derecho ofrece una resistencia, además según los juristas la inclusión de estas disciplinas provocaría que el estudio de las normas quedase difuminado al estudio de los hechos sociales.

• La historia del derecho como discurso legitimador.

El derecho es un sistema de legitimación ya que crea un efecto de obediencia, donde la libertad pasara a ser legitimada por normas. La legitimación de los poderes se puede obtener a partir de la tradición, el carisma y la racionalización.

Este papel legitimador, se desarrollo en un periodo de la historia jurídica europea. En el antiguo régimen prevalecía un modelo cultural tradicionalista según el cual lo antiguo era bueno. El derecho justo era identificado por el derecho establecido y lo practicado a lo largo del tiempo. La historia del derecho tiene un papel fundamental en la legitimación de las soluciones jurídicas ya que asi la durabilidad de las normas puede ser comprobada. Los estudios demuestran la vigencia de normas, jerarquías y existencia de algunos derechos.

La filosofía jurídica de la escuela histórica alemana, a inicios del siglo XIX decía que el derecho surge del espíritu de la Nación.

En nuestros días, con la importancia del progreso, la tradición ha dejado de ser la estructura principal de legitimación y la historia perdió parte de su crédito como oráculo del espíritu nacional, asi sucedió en Occidente. En Oriente, tienden a atribuir a la historia un importante papel en la revelación de lo que se considera nacional.

Mirar la historia para la revelación del espíritu nacional seria un problema ya que la historia más que describir, crea. El historiador cree descubrir como es el alma del pueblo, cuando en realidad la interpretación se hace según las creencias y preconceptos de cada persona.

La historia sirve también para ver que hay conceptos que existen desde los juristas romanos o doctores medievales, como por ejemplo, estado, persona jurídica, etc. O incluso algunas soluciones como la protección legal.

Gran parte de los conceptos son modernos, aunque algunos existen desde hace tiempo y en su interpretación hay cambios, ya que una palabra puede tener varios sentidos, de los cuales fueron cambiando con el tiempo (Explicar como se modifico el concepto de familia a lo largo del tiempo).

La historia jurídica también se puede probar la linealidad del progreso jurídico. Este modelo concibe a la historia como una acumulación progresiva de conocimiento, lo que promueve una sacralización progresiva del presente, glorificando la evolución humana y ha inspirado la teoría de la modernización, que promueve una política del derecho basada en una evolución.

En última estrategia legitimadora, donde no actúa la legitimación directamente, entran los juristas, que intervienen directamente en la adjudicación de facultades o bienes. Esto les confiere un papel central en la política con exposición permanente a la crítica social.

• La historia critica del derecho.

Las estrategias científicas de una historia critica del derecho son: investigar la conciencia metodologica en los historiadores del derecho, problematizando la idea de que la narrativa histórica es un relato, fluido y sin conflictos, de hecho los acontecimientos históricos no están ahí, los crea el investigador que al seleccionar una perspectiva, construye objetos que no tiene existencia empírica o elabora esquemas mentales para organizar los acontecimientos.

La segunda estrategia radica en la elección del derecho en sociedad como objeto de la historia jurídica.

Antiestatalismo y autoorganización.

Las normas jurídicas deben ser integradas a conjuntos normativos que organizan la vida social. El derecho tiene un sentido racional. La regulación jurídica depende del papel que se le asigna a la norma a través de otros sistemas normativos, por ejemplo desde la moral hasta la rutina, desde la disciplina domestica hasta la organización del trabajo, etc.

Algunas de estas corrientes de la reflexión política contemporánea se ocupan de formas persuasivas, invisibles y sutiles de disciplinar. Muchas de estas pertenecen a estratos políticos bajos, como las relaciones cotidianas, familia amigos. Estos mecanismos pueden ser viso como derecho de lo cotidiano.

Esta sociedad autoorganizada nación en el siglo XIX cuando apareció la idea de que la sociabilidad estaba organizada en instituciones unidas y necesarias.

La teoría política se dirige hacia un orden político imaginario y desnivela el derecho oficial en los mecanismos de disciplina, subrayando la humildad y dirección de las normas de la vida cotidiana. La teoría crítica cuestionó la neutralidad política e insistió que cualquier actividad humana tiene un ingrediente político. Desde la antropología se llego a la idea de pluralismo, de coexistencia de diferentes órdenes jurídicos, legales o consuetudinarios en el mismo espacio social. El posmodernismo aporto una forma implícita, informal y cotidiana del por, la cual le lleva a alterar sobre las formas a través de las cuales el estado ha desarticulado esa dimensión microfísica de la política. La historiografía jurídica se apoya en temas de reflexión teórica como en una precomposición del mundo.

De aquí la tendencia de los historiadores al estudio de las sociedad y política del antiguo régimen.

El derecho como producto social.

La producción del derecho es también un proceso social.

Esto lleva a otra teoría iniciativa a explicar el derecho a partir de su proceso de producción, relaciona el derecho con espacios sociales teniendo en cuenta los efectos jurídicos. La historia del derecho será la historia del campo jurídico, la cual subraya las luchas para lograr la hegemonía en un campo determinado; las prácticas discursivas de los juristas y los dispositivos del derecho que enfatizan la fuerza de entidades objetivas como el discurso de organización practica. La idea común de ellas es la autonomía del derecho en relación a los momentos no jurídicos.

...