SOBRE LA NECESIDAD DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE UN EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD QUE OCUPA UN CARGO DE CARRERA

SOBRE LA NECESIDAD DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE UN EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD QUE OCUPA UN CARGO DE CARRERA

Con la emisión de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Corte Constitucional ha venido propendiendo cada vez más por la efectiva realización de los derechos fundamentales, y para el caso de la discrecionalidad administrativa ha propuesto una clara distinción a efectos de que no se confunda con la arbitrariedad.  

Las altas Corporaciones se trenzan en una discusión en defensa de sus tesis en las sentencias SU-250/98 de la Corte Constitucional y 250002325000 2002 06975 01 (3934-05) de 2006 del Consejo de Estado; es así, que la Corte Constitucional, sostiene que la DISCRECIONALIDAD no faculta a la administración para sustraerse de la necesidad de motivar sus actos, pues la motivación evidencia la razón por la cual se adoptó la decisión y la sumisión de la administración al orden jurídico, a la vez que informa a la sociedad y le permite su revisión. Indica que los actos que no requieren de motivación deben estar señalados expresamente por el legislador, que en el estado de derecho no deben existir actos puramente discrecionales y que los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad, no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. En contraste, el Consejo de Estado sostiene la equivalencia para efectos de retiro por insubsistencia, los cargos de carrera en provisionalidad con los de libre nombramiento y remoción e indica, que la administración para estos casos activa su poder discrecional emitiendo actos sin motivación o procedimiento previo, pues aparta de los cargos en provisionalidad los derechos y beneficios de los cargos de carrera. Indica que todos los actos emitidos por la administración gozan de presunción de legalidad y que de la reglamentación no se desprende que los actos (excepcionales) de declaratoria de insubsistencia de cargos de carrera en provisionalidad, deban ser motivados.  

Respecto a la DIFERENCIACIÓN QUE DEBE EXISTIR ENTRE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y DE CARRERA, la Corte Constitucional señala que los de carrera son de carácter o naturaleza técnica, por lo que el acto administrativo de desvinculación debe responder a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad a la vez que indica, que  la desvinculación en cargos en provisionalidad, solo procede por motivos de interés general o si se nombra otro en propiedad previo concurso, en tanto que el Consejo de Estado difiere, indicando que “las verdaderas condiciones técnicas del candidato y del empleo sólo cobran vigencia en la medida que la vinculación se haga previo concurso de méritos”, cosa que no se cumple, dado que solo se mira que cumplan con los requisitos y la escogencia es  política o por amistad,  sin importar lo técnico y por tanto no debe dárseles inamovilidad.

En cuanto a la DECLARATORIA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL realizado por la Corte Constitucional, por la no convocatoria a concurso existiendo normatividad vigente para hacerlo, el Consejo de Estado le sale al paso, indicando que la situación se presentó a raíz de que la C. Constitucional mediante sentencia C-372 de 1999, declaró inexequible la existencia y funcionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de paso impidió que los entes estatales realizaran sus propios concursos para proveer los cargos de carrera, lo cual se vio agravado por la demora del legislador para crear la Comisión y ponerla en funcionamiento, dando lugar a generalizarse la situación de nombramientos en provisionalidad, e indica, que “de tal circunstancia no puede crearse una regla o tercera categoría jurídica, con efectos que no les son propios,…”.  

Respecto al DEBIDO PROCESO la Corte Constitucional sostiene que los actos de remoción deben ser motivados, indicando las “razones de índole material y formal, normativo y fáctico” que ilustren que el retiro se da por interés general (no solo citar las normas), de lo contrario se le estaría obstaculizando el acceso a la justicia al no poder tener todos los argumentos necesarios para contradecir, alegar y probar, cayendo en estado de indefensión y consecuencialmente violándosele el debido proceso, mientras que el Consejo de Estado reitera que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y que se emiten para propender por el  buen servicio y el interés general, por lo que el afectado con la decisión puede acudir a la Jurisdicción y  buscar su anulación para lo cual deberá alegar y lograr desestimar dicha presunción razón por la cual no se vulnera el debido proceso. Adiciona que las razones de la declaratoria de insubsistencia pueden buscarse en los antecedentes a su procedimiento y en las eventuales anotaciones posteriores.

Otra discrepancia que se presenta en estas dos providencias, tiene que ver con que la Corte Constitucional manifiesta que tener en cuenta el interés general no es otra cosa que la aplicación de los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES y analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales tornando indispensable la motivación, mientras el que Consejo de Estado  responde, que al examinar la legalidad de un acto administrativo hace la confrontación necesaria frente a las normas constitucionales, que aplica la ley como ajustada a la constitución, y que también se presume que el legislativo ha actuado con sujeción a la Constitución en el proceso de producción de la misma.

Con posterioridad, al emitir la sentencia de Radicación No. 680012315000200101916 01 (0606-07) del veintiséis (26) de junio de 2008, el Honorable Consejo de Estado morigera un poco su posición, en lo que tiene que ver con la asimilación de los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera nombrados en provisionalidad. Esto sin lugar a dudas se constituye en un acercamiento o un ligero cambio de postura en la tesis del Consejo de Estado, pues en ocasiones anteriores, por el hecho de tratarse de la declaratoria de insubsistencia de un cargo de carrera en provisionalidad, zanjó la discusión,  indicando que el acto de insubsistencia no debería ser motivado asimilándolo con los cargos de libre nombramiento y remoción, como por ejemplo  en la sentencia de Radicación: 250002325000 2002 06975 01 (3934-05) de octubre diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

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