Tesis de la separación y de la separabilidad

1.3. Tesis de la separación y de la separabilidad

El positivismo jurídico esta asociado usualmente a la tesis de

la separabilidad, según la cual, el derecho y la moral pueden ser

independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir

a referencias reciprocas11 o, como Señala Hart, no hay conexión

conceptual necesaria entre el derecho como es y como debe ser

(moral)12. En el contexto del positivismo jurídico clásico, la separación

entre el derecho y la moral tenía por finalidad construir una disciplina

separada de la jurisprudencia (o de la ciencia del derecho) y evitar

que esta última se contaminara de la ciencia de la legislación. Los

juicios morales que los positivistas clásicos evitaban eran aquellos que

se referían al contenido adecuado del derecho y no aquellos que se

referían a las razones para comprometerse en un estudio científico del

derecho libre de valores13; esta tesis esta presente en los positivistas

franceses, alemanes e ingleses.

Ahora bien, para algunos, la tesis de la separabilidad es una tesis

analítica y no puede confundirse con la tesis de la separación, según

la cual el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos14. Para

la generalidad de los positivistas, el derecho y la moral interactúan en

la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente de su

contenido y sus funciones sociales.15 El positivismo no niega que a

pesar que el derecho y la moral constituyen fenómenos que pueden

ser descritos y analizados separadamente, pues, desde un punto de

vista empírico puede existir una relación compleja entre el derecho

y la moral. Por tanto, reitero, ningún positivista niega que el derecho

y la moral interactúen en la sociedad, en la práctica social, y que en

ocasiones se dé una transposición contingente en el contenido y las

funciones sociales que cada uno de ellos desempeña en la sociedad.

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