Aborto preterintencional

Art. 118: ABORTO PRETERINTENCIONAL

El que ,con violencia ,ocasiona un aborto , sin haber tenido el propósito de causarlo , siendo notorio o constándole el embarazo , será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años , o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

En esta monografía se contempla el desarrollo del tema del aborto preterintencional (Art. 118 C.P.) en el que se recurrió a la doctrina y a juristas reconocidos como José Luis Castillo Alva, José Hurtado Pozo entre otros, cuyos argumentos servirán para la conclusión a la que llegue. Siendo los temas el concepto de aborto para con ello saber qué es lo que se protege, otro tema es el de la vida humana dependiente según el cual sabremos si debe o no regularse este artículo o si debe modificarse, asimismo se ve los antecedentes de este articulo regulados en los códigos penales de 1863 y 1924, y para un contraste con la realidad acotamos jurisprudencia.

1. MARCO TEORICO

1. La Vida Humana Como Bien Jurídico Protegido

La doctrina penal contemporánea de manera absolutamente mayoritaria sostiene que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida humana^[1]. Nuestra jurisprudencia también así lo reconoce^[2]. Se sostiene, con razón, que en el homicidio y en el aborto se protege el mismo bien jurídico, aunque en una distancia fase de desarrollo: la vida prenatal en el aborto y la vida posnatal o durante el nacimiento en el homicidio. El concebido (feto o embrión) no es una esperanza de vida, sino una vida humana .Si bien todavía no es una persona, tampoco se trata de una mera cosa. No es potencia, sino realidad; no es proyecto, es existencia.

En consideración del bien jurídico protegido en el aborto, lo decisivo son los criterios valorativos más que las puras comprobaciones biológicas, pues si estas fueran las decisivas bastaría tener en cuenta que el punto de partida y el momento inicial de la vida, desde el punto biológico, es la fecundación para que toda discusión se agote y de por cancelada. Sin embargo, la protección de la vida está supeditada a una decisión valorativa- normativa.

El valor jurídico de la vida del concebido no proviene de los derechos que se le reconocen a la madre o de los derechos fundamentales de la mujer, sino que posee un valor y un significado jurídico- autónomo, pues se trata de la vida de un nuevo ser humano .el hecho que su vida dependa biológicamente de la madre gestante, no opaca ni enturbia la estimación del bien jurídico (vida humana del concebido) como portador de una valoración jurídica autónoma.

Sin embargo , que sea el mismo interés social y protegido en el homicidio y en el aborto no significa que las valoraciones sobre este sean idénticas o necesariamente las mismas y que estas tengan el mismo grado y nivel de repercusión jurídica a la hora de fijar la escala de sanciones que reprimen los atentados que afectan a dichos bienes jurídicos . La tutela penal se vuelve más amplia, rígida y severa en el homicidio, mientras que  la tutela de la vida humana en el aborto es más flexible y cede frente aun mayor  de intereses como la autodeterminación de la madre o la presencia de situaciones conflictivas.

Prueba de ello es la regulación y las penalidades asignadas al homicidio en nuestro código Penal como en la mayoría de legislaciones de nuestra orbita cultural .Mientras la vida humana más se desarrolla más se intensifica el grado de tutela jurídica, y en especial la intervención del Derecho Penal. El punto Culminante para el cambio de la valoración jurídica y que da lugar a la diferenciación entre aborto y homicidio lo determina el acontecimiento del parto. En el delito de aborto no se protege la salud del feto, sino solo su vida.

Sin embargo , la afirmación del respecto a que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida humana , si bien no es inexacta , es incompleta y tiene una clara imprecisión que puede conducir a graves equívocos en la medida que también en el homicidio se protege la vida ; de tal madera que se puede llegar  sustentar que en ambas figuras penales se protege – sin variación alguna – el mismo bien jurídico ; situación de que ser cierta traería consigo el planteamiento que una de las dos figuras esta demás .

La doctrina, buscando lograr una mayor precisión, se encarga de señalar correctamente que el aborto lo que se protege, en realidad, es la vida humana dependiente^[3], en desarrollo ^[4]o en formación. Nosotros preferimos señalar que el objeto de tutela en el aborto es la vida humana en su fase prenatal.

El Estado respecto a su relación con el bien jurídico << vida >> tiene un doble deber. Por un lado, se le atribuye la obligación de respetarla, absteniéndose de realizar acciones lesivas que la menoscaben; y por otro lado, el deber de hacerla respetar por los demás miembros de la sociedad en la medida que constituye un bien jurídico fundamental.

1. CONCEPTO ABORTO

En doctrina existe un consensus en señalar que la expresión aborto deriva del latín  abortus, la cual se entiende como “ab”, “mal” y  “ortus”, “nacimiento”, es decir , mal nacimiento o nacimiento malogrado .

Biológicamente y jurídicamente hablando el delito de aborto ponen en peligro o lesiona la vida humana en formación .No la vida de la persona natural. Afecta a la vida en formación .

Se conceptúa el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestación en el periodo comprendido entre la anidación hasta que comience el parto, ya sea provocando su expulsión  violenta o por su destrucción en el mismo vientre de a gestante, o como afirman Bramont-Arias /García Cantizano, en derecho penal existe el delito de aborto cuando se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura.

El argentino Buompadre en forma atinada defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.

En tal sentido, el límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el momento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida humana en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan solo se produce tras la anidación del ovulo fecundado en el útero materno. Únicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida .En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz , no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea abortiva . En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización de dispositivos intrauterinos como medios de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas para la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por lo demás, de admitirse la protección penal del naciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido.

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