CLASIFICACION DE CLAUSULAS EXEPCIONALES

PROPUESTA DE CLASIFICACION DE CLAUSULAS EXEPCIONALES

FECHA: 04 DE MARZO DE 2016

ELABORADO POR: FREDY PAUTT BARCELO

HIPOTESIS

Habiendo realizado un estudio de las clasificaciones propuestas por el Consejo de Estado y por la guia de estudio de la presente materia, respetuosamente y aplicando los conocimientos previos adquiridos en este postgrado, me aventuro a realizar una propuesta de clasificación analizando y estableciendo como base de esta clasificación las fuentes legales pertinentes las cuales son el Código Civil^[1] y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[2]:

1. CLAUSULAS EXEPCIONALES DEL CONTRATO ESTATAL POR LA NATURALEZA DEL MISMO:

Se entenderán comprendidas aquellas clausulas que se entienden por pactadas en el contrato estatal así la administración no las haya incorporado en el contrato, se entienden incorporadas en el mismo, se da este nombre a esta clasificación en razón a el siguiente texto legal incorporado en la Ley 80 de 1993:

"Artículo   14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato

(...)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente." Negrita fuera del texto

Atendiendo al anterior extracto legal en los tipos de contratos señalados por la ley^[3] se entiende que estas potestades excepcionales son un elemento de la naturaleza del contrato, por tanto no se es objeto de estudio si la entidad pública las incorpora o no en el contrato estatal, puesto estas aunque no siendo esenciales en el, se entiende que les pertenece^[4]; Esta clasificación hace referencia a las que el Consejo de Estado en su clasificación denomina como "Clausulas Virtuales"^[5] y en las clasificaciones que plantea el curso llama "Potestades de pacto obligatorio que no se incorporan en el contrato"

1. CLAUSULAS EXEPCIONALES DEL CONTRATO ESTATAL POR VOLUNTAD DEL CONTRATANTE:

En este tipos de clausulas se entienden agrupadas aquellas que por voluntad del contratante incluye o no este tipo de potestades excepcionales, es decir esta decisión está en cabeza de la administración pública puesto que el contrato estatal por regla general es un contrato de adhesión, puesto que en el pliego de condiciones se encuentran los aspectos fundamentales del contrato, Una limitación a esta regla es son las sugerencias y observaciones al pliego de condiciones y se le da al futuro contratista en el marco de un proceso de selección poder realizar sugerencias y observaciones al pliego y también a discutir con la administración los aspectos accidentales de este^[6]. Por consiguiente una potestad facultativa otorgada por la ley a la administración pública en estos tipos de contratos estatales^[7].

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