El derecho penal. El delito.La tutela de los bienes jurídicos

1. EL DERECHO PENAL

Es una parte del orden jurídico, su especificación está determinada por su objeto de conocimiento que comprende: a) los delitos, como las características de las formas de conducta a las que se refiere; y b) a la pena, como la naturaleza de las consecuencias más importante que prevé.

1. El delito.-

Desde un punto de vista formal, un delito es un comportamiento al que la ley conmina con una pena, cuya respuesta es considerada insuficiente por ser un círculo vicioso siempre que se predique que una pena es la consecuencia de la comisión de un delito.

Por esto, se procuró formular un concepto que caracterice a los comportamientos criminales desde puntos de vistas materiales, es decir exponiendo los motivos de porque una determinada acción resulta punible.

• Remisiones a la ética social: 

Es la tradición que presenta al delito como una realidad pre jurídica, según la cual un comportamiento seria criminal cuando contradice reglas éticas sociales fundamentales que afectan a la convivencia humana en la comunidad (Welzel Hans).

Pero estas remisiones a la ética social ofrecen más posibilidades a la política criminal que al derecho penal, ya que no expresan necesariamente las cualidades esenciales que caracterizan las conductas delictivas. Es así, que un examen al derecho vigente pone en evidencia que existen comportamientos punibles, como el del acreedor que acepta de su deudor un cheque por una obligación no vencida (art. 175 – inc. 4 – Cód. Penal), cuyo disvalor ético social es por lo menos dudoso. A la inversa, debe admitirse que algunas acciones cuyo disvalor ético social es evidente, no están previstas en la legislación penal, en algunos casos porque son consecuencia de desarrollos técnicos recientes, como por ejemplo provocar un embarazo a una mujer contra su voluntad mediante la inseminación artificial.

Por otra parte no toda acción socialmente disvaliosa debe ser prevista como punible en el derecho positivo. Y Por último, la determinación de las reglas éticas en la sociedad no resulta sencilla, pues se corre el riesgo de referir el derecho penal a supuestos términos medios de opinión, además es evidente que existen comportamientos que generan graves perjuicios a la sociedad, por lo que deben ser criminalizados aunque no generan rechazo social, como suele ocurrir en el ámbito de la delincuencia fiscal.

• La tutela de los bienes jurídicos:

Esta concepción intenta obtener una referencia empíricamente demostrable y más racional, explicando al delito como un comportamiento que afecta bienes jurídicos, entendidos como intereses concretos de la vida en comunidad a los que el derecho penal presta protección.

Como punto de partida hay que distinguir entre “bien jurídico” y “objeto material”, nociones que si bien pueden coincidir en algunos ejemplos son conceptos distintos. Por ejemplo: en el caso de delito de hurto (art. 162, cód. Penal), el objeto de acción es la cosa mueble objeto del apoderamiento, mientras que el bien jurídico es la tenencia de esa cosa, de la que se ve privada la víctima.

Esta concepción según  la cual la misión del derecho penal es tutelar bienes jurídicos es materia de discusión en derecho contemporáneo. De todos modos, sus partidarios admiten que esa protección no es absoluta, pues existen hipótesis de lesión a los mismos bienes jurídicos que no son punibles. Así la protección al derecho de propiedad (arts. 162 a 185 cód. Penal) es sólo parcial, pues solo se incriminan los supuestos más graves de afectación a ese bien jurídico, existiendo otros que, como los casos de incumplimiento contractual, sólo generan consecuencias civiles para el infractor. Esto es aplicación del principio de intervención mínima, en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos e individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad. Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el estado como ultima ratio, es decir cuando han fracasado todos los instrumentos previos de que dispone. Esa es la razón por la cual los bienes jurídicos no deben ser protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos menos gravosos, que por ser menos severos no resultan menos eficaces.

Es importante lo que los partidarios  de esta teoría definen como prohibición de exceso, a la que adjudican la función de poner de relieve la tradición clásica de los derechos fundamentales como fundamento de protección frente a intromisiones estatales. Consiguientemente, esa prohibición haría efectivos los límites a las intervenciones del Estado que sobrepasan la medida legítima.

Se establece así una relación entre el derecho penal, el concepto del bien jurídico y el derecho constitucional, para concluir que solo resulta legitimo prohibir una conducta mediante la amenaza de una pena, si es posible remitirla a la protección de un bien jurídico. De lo contrario, se predica que se trata de una intromisión ilegítima del Estado en la libertad humana de actuación, es decir de una intervención en la libertad de conducta que no tendría legitimación, de una prohibición que carecería de sentido.

• La protección de la vigencia de la norma:

Desde este punto de vista, la contribución del derecho penal en la configuración social y estatal consiste en garantizar las normas. La pena neutraliza la defraudación que genera la infracción, permitiendo preservar expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente. En este sentido:

• Como toda norma penal genera la expectativa de que será cumplida por todos;
• Y el infractor defrauda esa expectativa,
• La pena reafirma la vigencia de la norma, pues pone de manifiesto que lo valioso es el cumplimiento y lo disvalioso su infracción.

Si el hecho punible es una lesión a la vigencia de la norma, la pena es su eliminación. Así lo que comunica la pena es una reafirmación de la vigencia de la norma a costa del infractor. Es así, que lo que tutela la pena es la norma, restableciendo la confianza en que su cumplimiento es un parámetro de comportamiento debido.

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