LA IDEA DE UN DERECHO NATURAL

1. LA IDEA DE UN DERECHO NATURAL

Mandatos que tenían origen en una tradición sagrada y originaria. No debemos pensar, con todo, que estos mandatos carecían absolutamente de «lógica», que eran por entero arbitrarios; además de una orden tales mandatos suponían, y suponen, un orden. Sin salir de nuestro ámbito cultural, el ejemplo quizá más paradigmático, y por ello más citado, se halla en la tragedia griega y más concretamente en la Antígona de Sófocles.

El ius nace del fas, y ambos forman en el origen un todo inextricable, un todo transmitido en forma de mos maiorum. Este origen y esta unidad nunca se perdieron del todo en los pueblos y culturas tradicionales.

Ulpiano podía escribir con toda naturalidad que los juristas «con razón podían ser considerados sacerdotes»2, pues rendían culto a la justicia. Palabras dichas no en un sentido vago o metafórico, sino con la plena convicción de quienes tenían a la justicia por una verdadera divinidad. De ahí que la jurisprudencia pudiera ser definida, con toda propiedad, como el arte de lo justo y de lo injusto, de las cosas humanas y divinas.

Un paso decisivo en esta progresiva conciencia respecto de aquellas cosas que están más allá de la voluntad humana lo podemos encontrar, allá por el siglo VI a. C., en los primeros filósofos griegos, los llamados «physicos». Debemos a estos pensadores la primera gran reflexión de la razón humana, surgida del asombro, sobre la existencia de un orden (logos) en el Universo, al que, por eso mismo, denominaron kosmos, que en griego significa precisamente «orden». Orden expresivo de un logos, de una razón divina constituida en ley de todo lo existente y gobernadora de todas las cosas. «Una sola cosa es lo sabio, dice en este sentido Heráclito: conocer la Inteligencia que guía todas las cosas a través de todas»3. Y para este mismo pensador: «todas las leyes humanas se alimentan de la única ley divina, la cual manda todo cuanto quiere, y basta a todo y es superior a todo»4. Con anterioridad, ya Anáximandro había observado que lo Infinito (apeiron), «abarca a todas las cosas y a todas las gobierna» y esto es lo «divino»

Leo Strauss, en aparente contradicción con la afirmación con que iniciábamos este epígrafe, que no fue posible concebir un derecho natural sin una primera concepción de la idea de «naturaleza», algo que debemos a estos primeros filósofos griegos. Y en un sentido especulativo y reflexivo, más allá de lo que es una mera intuición o una experiencia común a cuaPero al mismo tiempo esta remisión a la natura rerum remite, razonablemente, a una raíz y fundamento de carácter divino.lquier hombre, tiene razón Strauss6

2.LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVO

Etica a Nicómaco: «En el derecho político, una parte es natural, y la otra es legal. Es natural lo que, en todas partes, tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones entre los hombres; es legal todo lo que en principio, puede ser indiferente de tal modo o del modo contrario, pero que deja de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto»7

Partiendo de esta observación podemos deducir que el derecho natural se caracteriza por estas dos notas:

a) Posee la misma fuerza en todas las partes. Es lo que podríamos denominar un principio de universalidad. El derecho natural, si lo es realmente, tiene que acompañar al hombre en su vida política siempre y en todo lugar.

b) No depende de las diversas opiniones de los hombres. El derecho natural posee un carácter objetivo, es algo que «está», que el hombre reconoce pero no crea o establece. Se trata de un derecho que se distingue por su carácter necesario, es así y no de otra manera, y no está sujeto a la mutabilidad de las opiniones en función de los tiempos y las circunstancias. Le es propio, por tanto, también la nota de permanencia en el tiempo, además de la de universalidad en el espacio.

Por su parte el derecho positivo se caracterizará precisamente por la ausencia de los rasgos que hemos dibujado como propios del derecho natural. Para empezar, el derecho positivo se definirá por su carácter contingente, no necesario: Es así, pero podría ser de otra manera

El derecho positivo es resultado de un acto de disposición por parte de aquel que tiene capacidad de establecerlo, de legislar; si bien, una vez decidido resulta igualmente vinculante, y eso es lo justo.

Una vez señaladas las diferencias entre uno y otro derecho, debemos precavernos de un posible error: No se trata de dos derechos heterogéneos entre sí, como si cada uno de ellos constituyera un orden jurídico diverso. No, ambos son igualmente «derecho», y ambos constituyen un solo y único derecho, bien que con diverso origen y naturaleza. Ambos, como observa Aristóteles, forman «el derecho de la polis», pues eso quiere decir «político», y que nosotros podríamos traducir diciendo que en todo ordenamiento jurídico existe un parte natural y otra legal.

3. LA RELEVANCIA POLÍTICA DEL DERECHO NATURAL

Afirmar la existencia de un derecho natural equivale a afirmar que el legislador, sea el que fuere –uno, pocos o la mayoría–, no lo puede todo. Y al contrario, negar la existencia de un derecho natural, es decir, negar la existencia de cosas en sí mismas justas con independencia de la opinión de los hombres, es tanto como afirmar la omnipotencia del legislador; es afirmar la idea de que éste no se halla sometido a límite alguno.

resulta necesario distinguir entre un derecho positivo per se y un derecho positivo per accidens, es decir, entre un derecho positivo en sentido estricto, cuya fuente está en la voluntad del legislador, y un derecho que es positivo sólo accidentalmente al tratarse en realidad de un derecho natural positivizado. Positivización que, por otra parte, es requerida en cierto modo por el propio derecho natural, pues si bien su naturaleza jurídica y vinculante no le viene por el hecho de ser recogido por la ley positiva, no cabe duda de que esta plasmación positiva lo corrobora, dándole una mayor claridad y firmeza al derecho natural

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