Trabajo después de estudiar el principal libro de la asignatura: Teoría de las Оbligaciones, Pedro Pablo Hernande

1- Luego de investigar en el libro básico de la asignatura: Teoría de las Obligaciones, de Pedro Pablo Hernández, realizar la siguiente actividad:

Construir entre todos los participantes (de manera colaborativa) una Wiki que contenga lo siguiente:

1-¿Qué es la contraescritura?

La palabra contraescritura tiene dos acepciones. En un sentido amplio significa todo instrumento, público o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas mismas en otro instrumento, o sea, todo escrito redactado contra otro escrito, todo acto que modifica a otro celebrado entre las mismas partes. En un sentido restringido, contraescritura es todo escrito por el que las partes reconocen con fines probatorios la simulación total o parcial de un acto o una simulación subjetiva, es decir, una interposición de personas.

Caracteres constitutivos de la contraescritura en sentido estricto.-

"La primera condición esencial para que un escrito constituya una contraescritura (en sentido estricto) es que su objeto sea verificar la simulación total o parcial de un acto ostensible. Las partes comienzan por redactar un escrito destinado a ser mostrado al público, que disfraza sus verdaderas intenciones, y es para comprobar su real voluntad que ellas otorgan, de una manera lo más a menudo clandestina, un segundo acto instrumental, que se llama contraescritura, precisamente porque es contrario al primero. Por ejemplo, la contraescritura tiene por objeto restablecer el verdadero precio de una venta, cuando el acto ostensible indica un precio inferior a aquel que ha sido realmente convenido; o bien sirve para probar que la venta, que parece haber tenido lugar entre dos personas, no es seria, sino que disimula otra convención, una donación, por ejemplo".

"La segunda condición de la contraescritura (en sentido estricto) es que no expresa una convención nueva. Forma un solo todo con el acto aparente, cuya simulación atestigua y cuyo verdadero alcance restablece. Por esta razón no habría contraescritura (en sentido estricto) en un acto adicional mediante el cual las partes cambiaran o modificaran un acto sincero y serio celebrado anteriormente por ellas".

"La contraescritura (en sentido estricto) corresponde, pues, a un proceso de simulación en que hay sólo un acto con dos apariencias escritas, una, la real, consta de la contraescritura, y la otra ficticia, consta de la escritura. Cuando hay dos escrituras que dan cuenta de dos actos independientes, aunque uno modifique al otro, no hay contraescritura propiamente tal (en sentido estricto)".

La clandestinidad es también propia de la contraescritura en sentido estricto. Y esta clandestinidad no desaparece por el hecho de ser la contraescritura un instrumento público, pues las partes podrían exhibir a los terceros la escritura y no mostrar la contraescritura.

Francisco Ferrara rechaza también la concepción que ve en la contraescritura una convención o una obligación que viene a modificar o anular una convención anterior. La contraescritura sería, según ese punto de vista, la segunda de dichas convenciones, llevada a cabo secretamente para contradecir o neutralizar la primera.

Sentido en que está tomada la palabra "contraescritura" en nuestro Código Civil.-

Nuestro Código Civil trata de las contraescrituras en el artículo 1707, que dice:

"Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros".

"Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero", es decir, de la copia de la escritura matriz.

La disposición correspondiente del Código Civil francés es el artículo 1321, y dice: "Las contraescrituras sólo podrán producir efecto entre las partes contratantes, pero no contra terceros".

Ahora bien, los autores franceses opinan unánimemente que la palabra "contraescritura" está tomada en un sentido restringido.

Entre nosotros las opiniones están divididas. Algunos afirman que el término en comento debe tomarse en su sentido estricto, que sería el propio. En consecuencia, si no hay simulación, si una escritura modifica o altera lo que sinceramente se estableció en otra, no cabe hablar de contraescritura, sino que de dos actos independientes, que se destruyen uno a otro en todo o parte. Y esas escrituras valen entre las partes y con respecto a terceros conforme a las reglas generales; no les son aplicables las restricciones del artículo 1707, que sólo rige las contraescrituras en sentido estricto, a las que prueban la simulación.

Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que, al revés de la legislación francesa, la chilena considera la palabra "contraescritura" en su acepción amplia, pues el artículo 1707 no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, quedan incluidas en el concepto de contraescritura toda escritura o instrumento en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaciones substanciales o de detalle.

Clases de contraescrituras.-

Las contraescrituras pueden ser instrumentos públicos o privados, según lo dice el texto del artículo 1707.

Cabe observar que, en cuanto a la escritura que se modifica o altera, también puede ser pública o privada. Sin embargo, el Código sólo se ocupa de la escritura pública.

Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumentos.-

El valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento no presenta nada especial. Las contraescrituras tienen el valor probatorio que resulta de su calidad de instrumento público o privado. Si son instrumentos públicos hacen fe como tales; si son privados, tienen valor después de su reconocimiento conforme a la ley

2- Diferencia entre simulación y contraescritura.

La Simulación es una declaración ficticia de voluntad, con la anuencia de ambas partes y buscando, generalmente, fingir actos o contratos con el fin de perjudicar a un tercero. La causa del negocio aparente será inexistente, y habrá que determinar de qué manera no haya sido la culpable de todo esto; Mientras que la

Contraescritura es aquella mediante la cual se altere o modifique lo estipulado en alguna escritura anterior.

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