Trabajo practico N°1: El caso premonitorio, Hostería del Sur

Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal

Trabajo practico N°1: El caso premonitorio, hostería del sur

Consigna a resolver:

c) más allá de los aspectos normativos referidos a la validez o invalidez de la ley penal, ¿qué consideraciones de «teoría de la pena» le merece el caso?

Partiendo desde una mirada absolutista, la teoría de la retribución, Malaparte debe pagar por sus delitos cometidos. Esta teoría tiene como objetivo que a través de la aplicación de un mal (en este caso la pena) se retribuya la culpabilidad del autor por los hechos cometidos. Además, la pena que se le aplique debe de ser justa en sentido que corresponda en duración e intensidad en base a la gravedad del delito. Esta teoría establece que la pena es un fin en sí mismo, es decir que al momento de ejecutar la pena van a evaluar los actos contrarios al orden público que han sido cometidos, no su arrepentimiento u otros factores que se apelen.

Analizando el caso en base a las teorías relativas de la pena (prevención general y prevención especial, ambas en sus características positiva y negativa) aquí lo que uno intenta lograr es conseguir un fin social de carácter preventivo de delitos futuros; es por ello que Malaparte debe ser condenado por sus actos. Desde la teoría de la prevención general negativa que actúa sobre la sociedad, Malaparte debe ser condenado con una pena de tal gravedad que la sociedad tema de cometer delitos similares en el futuro, esto se conoce como coacción psicológica, la cual fue una teoría que seguía Feuberbach. En cambio desde el lado positivo de la teoría de la prevención general impulsado por Jakobs, Malaparte sería condenado pero esta vez su pena no busca intimidar a la sociedad, ya que persigue efectos positivos estabilizando la vigencia de la norma, es decir, debe demostrar que el ordenamiento jurídico es impenetrable para que la sociedad siga confiando en el poder y fuerza de la justicia.

En lo que respecta a la teoría de la prevención especial, lugar donde se actúa en base al reo, desde la perspectiva negativa Malaparte no solo sería condenado sino que también ejecutado si nuestro ordenamiento jurídico lo permitiese; ya que esta corriente busca inocuizar al delincuente para así evitar la reincidencia en futuros delitos. No obstante, desde la mirada positiva de la mencionada teoría, impulsada por Franz Von Listz, se establece una sub-teoría conocida como “Teoría de las Re”: reeducar, reinsertar, resocializar, remoralizar, etc. Malaparte entonces, sería condenado pero ya con un objetivo establecido para que al cumplir su condena, pueda reinsertarse en la sociedad nuevamente como un ciudadano libre y reeducado.

Para concluir, existe una teoría que reúne características tanto absolutas como preventivas, se denomina teoría mixta o de la unión. Impulsada por Claus Roxin, éste toma elementos de ambas teorías y establece distintos momentos.  Como primer momento encontramos el de la tipificación, que se inspira en la prevención general negativa (a través de la intimidación del concepto de coacción psicológica de Feuberbach). En segundo lugar, con la imposición de la pena nos topamos con la idea de la retribución y también con la prevención general positiva. Por último, como tercer momento nos encontramos con el de ejecución de la pena que sigue los ideales de la prevención especial positiva (rehabilitación). Es por ello entonces que basándonos en esta última teoría mixta, Malaparte será condenado con una norma que intimide a la sociedad de cometer delitos similares en el futuro, su pena será proporcional a su culpabilidad y su fin será de rehabilitación/ reinserción en la sociedad.

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