ACTIVIDAD DISCRECIONAL Y ACTIVIDAD REGLADA

ACTIVIDAD DISCRECIONAL Y ACTIVIDAD REGLADA

2.1. Actividad reglada.- Las potestades de los órganos estatales están previstas en la ley. Dentro de un Estado de derecho el poder, en términos generales, nace de la norma jurídica y es ésta la que lo limita, por tanto el ejercicio de las potestades estatales debe estar previamente determinado en una disposición legal (Constitución: Art. 119). Sólo las actuaciones cuyo sustento está en el ordenamiento legal, gozan de las garantías que tiene la actividad administrativa del Estado. Cuando esto no se cumple, se abre la posibilidad de impugnar tales actuacio nes. Generalmente, la norma legal establece la competencia, es decir, la medida de la potestad del órgano, el procedimiento que debe seguir para ejercer tal potestad, la forma de este ejercicio e incluso el objeto de su actividad. Cuando el precepto señala "agotadoramente"2 - en palabras del profesor García de Enterría - estas condiciones del ejercicio de la potestad administrativa de los órganos del Estado, nos encontramos frente a las potestades o actividades regladas.

En tales circunstancias, podemos decir, que el legislador se ha reservado para sí, la determinación del quién, del cómo y del cuándo, debe realizarse la actuación del órgano administrativo, sin que este 8último tenga ninguna libertad para agregar, bajo su criterio, alguna de las condiciones necesarias para su actuación. En definitiva, el órgano administrativo está sujeto invariablemente a la norma legal, sin que esto implique que estemos frente a una actividad automática del funcionario, pues de alguna manera, siempre la aplicación del derecho implica un ejercicio de interpretación.

Un claro ejemplo en nuestra legislación de una potestad reglada de los funcionarios públicos, la encontramos en los artículos 109 Y 110 de la Ley de Contratación Pública, en los cuales se establece la competencia de un órgano, la forma que debe tener su actuación (resolución), el procedimiento que debe seguir, en qué circunstancias o supuestos fácticos debe ejercer su potestad y el objeto y alcance de la misma.

2.2 La potestad discrecional.- Podemos encontramos, sin embargo, frente a casos en que la ley no señala agotadoramente las condiciones del ejercicio de la potestad administrativa, sino que deja en libertad al sujeto del orden jurídico u órgano investido de poder3, para completar la condición de su ejercicio. Esta libertad concedida por la norma al funcionario público puede versar sobre la forma de su actuación, sobre la circunstancia o supuestos fácticos ante los cuales debe actuar o sobre el objeto mismo de su actuación.

Es necesario resaltar que siempre el objetivo del ejercicio de la actividad estatal será el interés público o el bien común, pero dentro de este marco general, pueden preverse aspectos ante los cuales el órgano debe decidir en forma subjetiva, las formas, circunstancias o contenidos de su actuación. El órgano debe analizar en que casos es procedente completar el cuadro legal de la potestad otorgada por la ley. Esto no implica que el órgano actúe al margen del ordenamiento jurídico, pues es la propia norma la que le concede una determinada libertad parcial, para su obrar.

Así mismo cabe agregar, que la ley sólo puede dejar para decisión del Órgano de la Administración alguno o algunos de los elementos o condiciones del ejercicio de la potestad, no todos, pues de lo contrario estaríamos frente a una actuación contraria al principio de reserva legal o de límite positivo de la competencia, consagrado en el Art.119 de la Constitución de nuestro País.

La doctrina enseña que son cuatro los elementos que dentro de ejercicio de una potestad pública, nunca puede dejar de ser reglados: la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia del órgano administrativo y el fin de la actuación del órgano de la Administración, que como dijimos, siempre debe confluir directa o indirectamente al interés público. Elementos como el objeto y la causa o supuesto de hecho, que determinan la actuación, pueden ser dejados al agente, para que subjetivamente los complete. En definitiva, el funcionario. de la Administración tiene la libertad -no arbitrariedad- de decidir cuánto y cuando no debe actuar y si 10 hace, qué medidas debe tomar.

Ahora bien, es necesario

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