Sociedades proyecto.

5.3.3. Sociedades proyecto

5.3.3.1. Justificación

Bajo el entendido que no existen en nuestro medio sociedades constituidas para desarrollar proyectos entregados en concesión, razón por la cual no se exige el registro para los contratos de concesión, y que en esta tipología contractual, por regla general, ha de requerirse personas con especialidades y empresas diferentes, la ley creo la figura de la sociedad proyecto o asociación futura, inicialmente en el parágrafo 2º del artículo 32 de la ley 80 de 1993^[1], posteriormente derogado por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012^[2], la cual reguló la figura.

La reglamentación especial se justifica también porque dada la precariedad normativa del consorcio y de la unión temporal frente a la evidente longevidad de la asociación que ejecutará el contrato, resultaba más conveniente una forma asociativa más desarrollada y normativamente más estructurada como es la sociedad. Se preguntará, entonces, por qué no recurrir a la sociedad con objeto único. La respuesta que avala la necesidad de una figura algo diferente, se sustenta en la inconveniencia en obligar a constituir una sociedad para ejecutar un contrato cuando ni siquiera se sabe si tal posibilidad se va a concretar. Rememórese que las sociedades con objeto único pierden su razón de ser cuando la adjudicación no las ha beneficiado.

Teniendo en mira, tales realidades el legislador para el caso concreto del contrato de concesión para la construcción de una obra pública (L. 80/93, art. 32, par. 2º), reguló lo que se ha dado en denominar sociedades proyecto o asociaciones futuras. Esta afirmación no fue compartida por la totalidad de la doctrina nacional. Para un sector de ella, la figura en comento debía limitarse al evento que regula el parágrafo 2° del artículo 32, esto es, para cuando el contrato de concesión nace por iniciativa privada.^[3]

A nuestro juicio, el parágrafo 2° regulaba dos situaciones diferentes: la primera, relativa a la iniciativa particular respecto de una concesión; la segunda, lo referente a la sociedad proyecto. Al ser así, esta regulación es predicable en general para cuando se trate de contratar concesiones, independientemente de la manera como han surgido. De esa manera se ha aplicó y se ha venido aplicando, sin que dicha interpretación sea calificada como inconveniente o ilegal. Por el contrario son muchas las ventajas de esta figura. A tal punto que en aplicación del principio de autonomía de la voluntad ha sido utilizada incluso para concesiones diferentes a las de construcción de una obra pública.

5.3.3.2. Características y requisitos

Al margen del estudio que en adelante se hará de las llamadas APPs, resulta pertinente esbozar ahora las características vitales de esta figura, las cuales son perfectamente compatibles con la legislación actual prevista para tales APPs. Considerando entonces que jurídicamente es válido aplicar la sociedad proyecto para el caso en que la concesión es de iniciativa oficial, debemos advertir que a diferencia de las sociedades con objeto único, en esta modalidad la sociedad no se constituye antes de la presentación de la oferta sino que sus integrantes suscriben un contrato formal de promesa, el cual adjuntan a la correspondiente oferta.

Siguiendo los lineamientos del artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, la promesa que ha de constar por escrito tiene por objeto la suscripción del contrato de sociedad prometido. Es esta la obligación de hacer que nace de la promesa pero sujeta a la condición suspensiva de que haya adjudicación. De manera que si ésta se presenta, nace la obligación de constituir la sociedad y el contrato estatal adjudicado se suscribirá con la sociedad apenas constituida.^[4] Si no hay adjudicación, la condición habrá fallado y cesarán los efectos de la promesa.

Resultaba cuestionable que la disposición en estudio se limite a las concesiones para la construcción de una obra pública, dejando de lado otro tipo de concesiones. Sin embargo, a nuestro juicio y dando aplicación a los principios que la ley desarrolla, en especial el de la autonomía de los particulares en la determinación de la forma bajo la cual concurren a presentar la oferta y ejecutar el contrato, nada impediría admitir la sociedad proyecto para concesiones diferentes a las indicadas expresamente en la ley. Por lo mismo, no parece jurídico ni razonable el rechazo de una oferta que se presente bajo esta forma, a un proceso de selección de concesión diferente a la que tiene por objeto la construcción de una obra pública.

5.3.3.3. Imposibilidad de modificación

Una vez se adjudique el contrato a la propuesta presentada por la asociación futura o sociedad proyecto, nace la obligación para sus integrantes de constituir el contrato de sociedad prometido. El mencionado artículo 1611 del Código Civil establece que en la promesa se determine de tal suerte el contrato^[5], que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Ahora bien, en virtud de lo preceptuado en el artículo 110 del Código de Comercio, el contrato de sociedad es solemne pues requiere para su perfeccionamiento el que se constituya por escritura pública. Es ese el requisito que ha de cumplirse para dar plena aplicación al artículo 1611. Pero en la misma promesa deben indicarse los elementos esenciales del contrato de sociedad, entre los que se encuentra, por supuesto, el relativo a la identificación de sus otorgantes, tal como se desprende del artículo 119 del Código de Comercio.

Por lo mismo, una vez realizada la adjudicación, los que presentaron la oferta bajo la promesa de constituir la sociedad, deben constituir la sociedad por escritura pública, no siendo factible cambiar ninguno de los elementos del contrato, entre los cuales resulta preponderante el de los socios, habida consideración que su presencia incidió en la adjudicación y más que ello, fue su razón de ser.

La no constitución de la sociedad o el hacerlo alterando los elementos indicados en la promesa, constituye evidente incumplimiento de las obligaciones nacidas por la presentación de la oferta y concretadas con la adjudicación, que genera responsabilidad que ha de ser solidaria para las personas que celebraron el contrato prometido, en virtud de lo indicado en el artículo 119 del Código de Comercio o simplemente en el parágrafo 3° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993.

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