CAPITULO V: EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

FILOSOFIA DEL DERECHO

Podemos entender el derecho como una serie de órdenes respaldadas por amenazas. Las conductas se vuelven no optativas u obligatorias.

Idea de reglas para suplir esas deficiencias.

CAPITULO V: EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Idea de regla, podemos remplazar esta concepción simplista de Austin en otra basada en la idea de reglas.

Lo que dice Hart es que hay dos tipos de reglas, las primarias y las secundarias. Las primarias imponen obligaciones y las secundarias imponen potestades. La diferencia entre concebir las reglas de Hart y la de Austin seria el tema de la teoría de la predicción. La idea de obligación es distinta a la idea de regla. ¿Qué clase de reglas son las leyes penales? Las de Austin se parecen a leyes penales y Hart introduce la noción de reglas secundarias. Las leyes penales en la concepción de Hart son reglas primarias, destinadas a regular la conducta, reglas que califican conductas, establecen que ciertas son prohibidas, obligatorias... ¿son exclusivas del derecho penal o hay este tipo de reglas en otras ramas? Sí, por ejemplo, en temas de responsabilidad civil, obligaciones de reparar daños, indemnizar, etc. claramente lo que hace es calificar ciertas conductas. Hay dos modos de interpretar. Tal vez sea teóricamente posible reducir toda clase de regla a una regla que regula una conducta.

Hart empieza a desarrollar la estrategia, en algún sentido el derecho es una especie de un género más amplio, de las actividades regladas o de las prácticas basadas en reglas. Más o menos un conjunto de reglas de distinto tipo orientadas a la conducta de las personas. El nuevo punto de partida es justamente la idea de regla, esta idea de regla que en la teoría de Austin se quedaba fuera, ya que no tenía en cuenta aspectos de la regla como qué reglas se le aplican al legislador, distinguir entre la persona privada y la persona pública del legislador... se quedan a fuera las reglas que confieren potestades jurídicas. Siempre podemos construir en última instancia una regla que prohíba u obligue a algo. El propio derecho no siempre te está obligando o prohibiendo algo, el derecho también te da facultades.

Des del punto de vista teórico quizá se puede reducir todo a una norma que imponga una obligación, pero el derecho no sólo es eso, es mucho más complejo, también da facilidades para hacer cosas. Reducir todo tipo de normas a una norma de obligación oscurece el factor de que el derecho muchas veces ofrece facilidades. Las dos grandes estrategias son: equiparar sanción a nulidad // pensar que las normas de este tipo no son normas propiamente que en el fondo sí que obligan.

Hart introduce la noción de regla y a su vez empieza por resaltar la complejidad de la noción de regla. Distinción entre primarias y secundarias, porque no se pueden reducir todas a un mismo tipo. Aparece la noción de obligación. Comparativa con Austin. Dos grandes problemas de esta noción de obligación en términos de previsión de una sanción:  

• Tiene sentido decir que tal persona tiene la obligación de hacer algo aunque no vaya a ser castigado por incumplirla. También lo decimos en tiempo pasado cuando hablamos de las obligaciones que tenemos. Ejemplo: “Ya sé que probablemente no te descubran y no te sancionen, pero no por ello dejes de tener la obligación”, “A amenaza a B a darle el dinero y sino le dispara (No hay obligación, pero se ve obligado a dárselo por el daño que le pueda causar, pero si el si la amenaza hubiera sido pellizcarlo, no diríamos que B se vio obligado a darle el dinero)”. La obligación jurídica consiste en esta situación a escala mayor. Austin ha definido esta noción en la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un mal a manos de otros en caso de desobediencia. Se trata de una interpretación predictiva de la obligación.

• A diferencia de la situación del asaltante, hay una situación social distinta que incluye la existencia de reglas sociales. Esta situación contribuye de dos maneras al significado de que una persona tiene una obligación. Primero, existen reglas que hacen de ciertos tipos de comportamiento una pauta o modelo, y segundo, aplicar tal regla general a una persona particular que su caso queda comprendido por ella. Creemos que hay una razón para esa sanción en el incumplimiento de la obligación, y esa razón es la existencia de la regla que establece la obligación. El hecho de que seas castigado por haber roto y no haber indemnizado solo está justificado porque hay una regla que establece esa obligación. Relación normativa, la regla establece la obligación, tenemos obligación porque hay reglas que las generan. Tiene sentido distinguir entre la conducta obligada y la sanción prevista. Aunque no haya una sanción legalmente prevista a nivel social sí que puede haber reproche. Paso de una sociedad no-jurídica a una sociedad jurídica. Vale la pena destacar que la insistencia en la importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones.

La idea de obligación se explica porque tenemos reglas, que se habían quedado fuera en la imagen austiniana del derecho. Necesitamos reglas que confieran poderes normativos. Se faculta a ciertas personas con poderes normativos, se crea el poder legislativo, se crean los parlamentos, etc. todas esas reglas que confieren estos poderes son reglas de un segundo tipo, a las que Hart llama reglas secundarias.

Volviendo a la idea de regla en términos más generales, decía Austin que el derecho es un montón de ordenes respaldadas por amenazas, pero quienes formulas las ordenes son un grupo de personas determinado, el soberano. Hábitos de obediencia a una persona que tiene poder sobre mi, pero ni siquiera con eso se puede dar cuenta de que hay un poder normativo. Diferencia entre verse obligado (tener el revolver apuntando en la cabeza) / a tener la obligación (estamos pensando en un poder normativo, que ya no depende solo de una amenaza, depende de algo más). Nos falta el aspecto interno de las reglas.

Las reglas a diferencia de los hábitos de obediencia se distinguen por la noción de aceptación. Para que haya una regla en general la gente tiene que comportarse como la regla indica. Reglas en un sentido social y general de la palabra, no estamos hablando de reglas jurídicas en particular. Convergencia en la conducta, punto en común entre reglas y hábitos. Una conducta convergente (ej. en general la gente no viene en traje a la universidad), requiere de algo más para convertirse en regla, requiere de la aceptación, el aspecto interno para convertirse en regla. Una forma de aceptar es que uno piense como los demás obedece, uno mismo también tiene el deber de obedecer, esta puede ser una razón para la aceptación. Pero la forma de aceptación podría ser que uno piense que es algo valioso no realizar una determinada conducta, pueden pensar que es una obligación moral, o que hay alguna razón. Las reglas sustentadas por esta presión social son reputadas importantes porque se las cree necesarias para la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor. La aceptación es una actitud crítico- reflexiva. Aquello que yo acepto que podría ser simplemente un hábito, yo dejo de considerarlo como el hecho de que siempre se hace algo, sino que paso a considerarlo normativo. Aceptación quiere decir encontrar que hay una razón para comportarse de cierto modo. Encontrar que a la conducta en cuestión está sujeta a un parámetro de corrección, la conducta se puede cumplir y en ese sentido se estará actuando correctamente y se podrá justificar el elogio y por otra parte se puede incumplir, y en ese caso habrá justificación para el reproche porque se estará actuando incorrectamente. La razón que ofrece la regla no tiene por qué ser una razón inderogable. Yo puedo tener u deber de acuerdo con el derecho y puedo creer que jurídicamente hay que hacer o no hay que hacer tal cosa, pero que de acuerdo con otros parámetros podría ser completamente lo contrario a lo que me dice el derecho. Yo puedo reconocer que jurídicamente no debo hacer algo, pero puedo pensar que en realidad si que podría hacerlo. Puedo creer que el derecho hace mal en prohibirme o obligarme a hacer ciertas cosas. Para Hart es importante señalar que cuando de reglas sociales se trata no depende de lo que cada uno piensa o cree, depende de que en general buena parte de la sociedad o comunidad tenga ese punto de vista interno, de que ciertas conductas están regladas. Para que haya reglas sociales se requieren conductas habituales y se requiere la actitud de aceptación de buena parte de la sociedad, no es algo que depende del caso a caso, de lo que cada quien cree.

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