El Constitusionalismo

Pues el constitucionalismo y positivismo son expresiones que no solo se refiere a ideas o realidades distintas sino que incluso carecen de implicaciones mutuas.

El constitucionalismo representa un fenómeno cultural y político propio del mundo moderno que hace efectivo los postulados de una filosofía liberal. El positivismo expresa una cierta forma de aproximarse al conocimiento del derecho o también una cierta manera de concebir el propio derecho.

El constitucionalismo se refiere a un modelo de organización jurídica a un derecho existente o que pretende existir mientras que el positivismo presenta una concepción a propósito del derecho.

El positivismo tiene como todo una fecha conocida en nacimiento que viene a coincidir con un modelo de organización jurídica y política bastante preciso. Conforme a la opinión de algunos victimismos de los antipocetivistas que se complacen en ser minoría creo que no es aventurado decir que hoy el positivismo se bate en retirada y aunque seguramente son varios los frentes abiertos parece también que uno de los últimos sucesos que anuncian su crisis o muerte es precisamente el triunfo del constitucionalismo o del estado constitucional democrático.

En ocasiones incluso no solo se adivinan contradicciones entre constitucionalismo y positivismo, sino que se pretende construir un modelo de derecho constitucional abiertamente superador del positivismo.

Los nuevos desafíos no provienen solo de doctrinas constitucionales, sino también de teorías más o menos “generales” del derecho que en puridad han dejado de ser generales por cuanto toman al estado constitucional democrático como objeto de su reflexión y también como banco de pruebas de la crítica al positivismo.

Cabe decir incluso que estas teorías del derecho son antipocitivistas en un doble sentido: primero de manera patente por que ofrecen una concepción del derecho en abierta contradicción con el positivismo pero también en segundo lugar porque al hacer del actual modelo constitucional mucho más que un punto de referencia ejemplificado, han abandonado a la pretensión de generalidad, es decir la pretensión positivista de un responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?

Considero esto comprensible pues la postulada generalidad de la teoría del derecho ha sido siempre más un ideal o programa que una realidad afectiva por eso me resulta inevitable que si la teoría del derecho a de dar cuenta de los rasgos más esenciales de los sistemas jurídicos hoy quiera conectarse a la constitución y al derecho constitucional.

La investigación central del positivismo como metodología es una que Hoerster denomina de la neutralidad. Neutralidad puede ser definida como un hecho no como un valor y por lo tanto esto atrae una independencia de valoración que merezca su contenido. El positivismo admite la posibilidad y la utilidad de ofrecer un concepto fatico de derecho pues si este presenta siempre determinado contenido ético susceptible de ser enjuiciado desde el punto de vista de la mo-realidad lo que define este autor no es aquello que manda o prohíbe si no la forma de hacerlo.

Nino deriva tres consecuencias importantes:

A) Que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y por ello dejar de ser jurídicos

B) Que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón suficiente para considerarlo como partes del derecho

C) Que por tanto la definición de derecho no nos dice nada no está ni a favor ni en contra acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligación moral de obediencia y si existe

...