El Positivismo Juridico

El positivismo jurídico y sus deficiencias metodológicas.

[Escribir el subtítulo del documento]

El positivismo jurídico es la teoría jurídica moderna por antonomasia

07/04/2013

Introduccion

Tanto sus defensores como sus detractores parecen coincidir en que el iuspositivismo se encuentra en crisis desde hace tiempo: una crisis quizás vinculada a la obsolescencia del marco histórico-político –soberanía estatal “absoluta” (hoy erosionada al decir de muchos por la globalización), monopolio de la producción jurídica por el legislador estatal.- del que aquél era racionalización o reflejo teórico. Las reacciones frente a esta crisis son de dos tipos: algunos autores consideran definitivamente clausurada la era positivista (sin que ello implique necesariamente un retorno al iusnaturalismo , en tanto que otros –los que cabría calificar de “tardopositivistas”- hacen frente a los nuevos desafíos mediante una estrategia de repliegue o suelta de lastre, en términos más “débiles” de los tradicionales. La polémica sobre las señas de identidad del iuspositivismo –el conjunto de tesis que integrarían el “contenido mínimo” de éste- ha arreciado, pues, en los últimos tiempos.

El positivismo jurídico y sus deficiencias metodológicas.

El Positivismo Juridico como teoría del Derecho:

Una concepción del fenómeno jurídico que incluiría las siguientes tesis:

a) teoría de la coacción (“el iuspositivismo define el Derecho en función del elemento de la coacción”)

b) teoría de la legislación como fuente principal del Derecho;

c) concepción imperativista de la norma jurídica (las normas jurídicas son mandatos); d) teoría de la coherencia (inexistencia de antinomias) y la plenitud (inexistencia de lagunas) del ordenamiento jurídico; e) teoría de la interpretación mecanicista de la norma (ideal del “juez-autómata”).

El Positivismo Juridico como ideología:

Resumible en una sola tesis (que no es, en rigor, jurídica, sino ética): la teoría del deber de obediencia incondicional a la ley positiva. Las tres acepciones del positivismo juridico parecen en principio lógicamente independientes, de tal modo que se podría muy bien ser “positivista metodológico” sin por eso ser también “positivista teórico” . Y el movimiento de “repliegue” positivista que diagnosticábamos apunta claramente a un atrincheramiento en la primera de ellas, en tanto que la segunda y la tercera son tenidas por desfasadas o indefendibles. Sería complicado encontrar un “positivista ideológico” en el panorama doctrinal actual , y la mayoría de las tesis del “positivismo como teoría” han ido siendo abandonadas: el imperativismo de Austin fue ya famosamente debelado por Hart en El concepto de Derecho [1961]; la tesis típicamente positivista en materia de interpretación jurídica no es ya la de la interpretación subsuntiva y el juez-autómata, sino la de la discrecionalidad judicial; la teoría de la coacción es descartada como demasiado unilateral, en tanto que gana terreno.

El positivismo jurídico se dirige a diseñar un modelo para la investigación jurídica que le permita a la dogmática ser aceptada en la aristocrática mesa de las ciencias. Si el positivismo filosófico invirtió un gran esfuerzo en iluminarle los senderos de la cientificidad a las ciencias sociales valiéndose de la lumbre de las ciencias naturales, en el laboratorio del positivismo jurídico se trabajó intensamente en la fabricación de la linterna apropiada para la extraviada dogmática jurídica, a quien sólo teóricos del derecho podrían querer re-encaminar puesto que para los teóricos del positivismo filosófico estaba perdida para siempre.

Dogmática jurídica, razonamiento práctico y no positivismo

En tanto los juristas no renuncien a la tarea de proponer soluciones jurídicas para determinados casos, no pueden prescindir de los juicios valorativos que los modelos positivistas de ciencia jurídica pretenden excluir. La determinación de los materiales jurídicos relevantes para la solución de determinado tipo de casos, la asignación de cierto significado a tales materiales, la superación de los problemas de indeterminación semántica, lagunas y contradicciones, etc, están regidas por valoraciones que los juristas efectúan aunque no sean explicitadas y se las pretenda encubrir como un discurso descriptivo o de solo análisis conceptual. Las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica toman en cuenta esta práctica de la dogmática jurídica y proponen hacer explícito el carácter práctico y justificatorio del discurso de los juristas, para reconstruirlos normativamente y permitirles cumplir en mejor modo las exigencias de ese tipo de racionalidad, asumiendo, a la vez, las conexiones que de esta manera el discurso jurídico traba con la política y la moral. Estas teorías tienden a ser no positivistas tanto respecto del concepto de derecho como respecto de su epistemología jurídica. El carácter no positivista de estas teorías es más claro en relación a este último tema, es decir, la concepción de la dogmática jurídica y es el que encuentro más interesante. Como ya dije, coincido sin objeciones con el concepto de derecho de los positivistas pero no me identifico con esa denominación, justamente, porque disiento absolutamente con su epistemología jurídica.

Los positivistas que critican estas teorías suelen verlas principalmente como modelos de discurso judicial, sin tomar debidamente en cuenta las implicancias que las mismas tienen para la epistemología jurídica y el desafía que plantean a la idea del positivismo metodológico de una ciencia jurídica descriptiva y valorativamente neutral. Llama la atención que los críticos del no positivismo pasen por alto sus contribuciones para la dogmática jurídica como saber racional a pesar del lugar relevante que la cuestión ocupa en varias de estas teorías no positivistas. Por otra parte, la concepción del discurso jurídico como un discurso práctico, cuya racionalidad incluye aspectos de justificación política y moral, encuentra mejor aplicación en la argumentación dogmática que en la desarrollada por los jueces.

En efecto, los juristas no están dotados de la autoridad institucional

...