FILOSOFIA DEL DERECHO

Uno de los rasgos más significativos del proceso histórico de la evolución del derecho y del pensamiento jurídico, en general, quizá sea el de su progresiva subjetivación; sobre todo, a partir del Renacimiento. Dicho fenómeno no es más que un aspecto o dimensión de otro fenómeno más amplio de subjetivación y humanización de toda la vida social que ha dejado sentir sus efectos, fundamentalmente, en los ámbitos religioso, moral, político, jurídico y económico. Se ha resumido la significación y el alcance de dicho fenómeno en los siguientes términos: En efecto, la tendencia que se manifestó universalmente desde el Renacimiento tomó la forma de una regresión de lo objetivo hacia lo subjetivo. Así, en el campo religioso, los datos objetivos sobre las realidades sobrenaturales se vieron suplantados por el principio subjetivo del libre examen; en el orden moral y jurídico, las nociones de fin y de bien común y el orden objetivo instituido con miras a su realización fueron sustituidas por la idea de deber y por la de acuerdo de la libertad de cada uno con la de todos; en el plano político, se dejó de mirar a las instituciones como el producto de leyes anteriores y superiores, en su fundamento, a las voluntades individuales.

En virtud de los complejos supuestos (individualismo, subjetivismo, iusnaturalismo y liberalismo) en función de los cuales se gestó, desarrolló y consolidó la idea de derecho subjetivo, esta categoría no posee, solamente, una significación técnico jurídica, sino que tiene también un alcance ético, ideológico-político, e incluso mítico", que ha contribuido a hacer del derecho subjetivo uno de los conceptos más problemáticos del pensamiento jurídico.

Como consecuencia de la carga polémica que posee la idea de derecho subjetivo, la historia del pensamiento jurídico viene conociendo, desde hace tiempo, una crítica de la figura del derecho subjetivo que, desenvuelta desde supuestos epistemológicos muy heterogéneos, que van desde el positivismo más radical a ciertas posiciones abiertamente iusnaturalistas, ha pretendido, bien su eliminación, sustituyéndola por otras categorías, bien la revisión de su significación originaria y su reducción a una mera categoría técnica, al servicio de la legislación y de la Ciencia jurídica, desprovista de toda significación y alcance ético-jurídico.

Ross tenía, como se puede observar, serias objeciones al criterio explicativo definición al que del concepto del derecho, proponía el realismo americano. Advertía, así, la circularidad de la definición que proponía, en la medida que este tipo de definición no podía dar cuenta de ciertas cualidades como el poder del juez para ejercer la actividad jurisdiccional o del concepto mismo de sentencia judicial. Ambos conceptos no pueden ser entendidos si no se supone la existencia de normas jurídicas que confieren competencias jurídicas o significan lo que constituye una sentencia judicial. Los enunciados predictivos

En verdad, Ross entendía que no solo las teorías iusnaturalistas confundían el método que era compatible con una ciencia del derecho depurada de la política jurídica, sino, también, que esa confusión se extendía a ciertas concepciones que se auto-titulaban como positivistas. Así sostenía, que mientras no se entendiera el problema de la positividad, las teorías del derecho oscilarían entre dos extremos el positivismo ingenuo y el idealismo iusnaturalista. Por ese entonces, estamos hablando de su tesis doctoral, pensaba que Kelsen había postulado con especial energía la positividad del derecho. A él se debía en gran parte la depuración metodológica que enfrentaba, desde un punto de vista científico, el encubrimiento de la verdad. Este ocultamiento de la verdad estaba motivado en razones tanto políticas como ideológicas y predominaba en la teoría del Estado del Imperio Alemán. Pero a pesar de ese reconocimiento da inicio a las observaciones críticas que le merecía la fundamentación de la positividad del derecho que Kelsen formulara.

En Kelsen la validez de una norma sólo puede fundamentarse en otra norma. Por ende, en algún momento debe terminarse esta fundamentación de manera arbitraria. De ahí nos dice que Kelsen deba presuponer una norma originaria. Esta norma no se fundamenta en ningún otro orden normativo, como por ejemplo un orden moral. Así Kelsen señala- combate severamente el intento de fundamentar el deber ser en el ser, como de determinar el sustrato del deber ser como un ser. Kelsen, según nuestro autor, no se propone explicarnos que significa que una norma posea validez. Existe una reconducción de una norma válida a otra, y ello da respuesta a la pregunta sobre la validez de las normas. No nos dice en que consiste la validez de la primera norma presupuesta de la cual se deriva la validez de las normas jerárquicamente inferiores. El concepto es siempre hipotético, nos dice que si queremos fundar la validez de una norma, eso puede llevarse a cabo reconduciendo su validez a otra validez. Ross entiende que Kelsen adopta el planteamiento habitual vinculado a la fundamentación del derecho, quizás por continuismo histórico, pero deja sin explicación “qué significa y cómo puede conocerse que el derecho es válido.

Observa Ross que si bien Kelsen en contraposición a las doctrinas del derecho natural absoluto, no postula un principio jurídico supremo determinado, pues su norma fundamental es indeterminada, hipotética y formal, esto puede admitirse en cierto sentido pero no en otro. Aclara que la palabra “absoluto” es ambigua. Cuando se dice que el derecho natural postula un principio jurídico absoluto, significa que es absolutamente determinado, que es incondicional, que no permite elección. En ese sentido no puede sostenerse que la norma de Kelsen sea absoluta. Ello en razón de que es condicional, tiene carácter hipotético-indeterminado, es accesible a una elección.

Pero ello, según Ross, no es suficiente para afirmar que Kelsen hubiera eliminado el carácter absoluto de la norma hipotética fundamental. Pues absoluto significa algo opuesto a relativo. Relativo es lo que está en relación con algo distinto que lo determina. Afirma, entonces, que en ese sentido la norma originaria no es relativa, sino absoluta. Rige, aunque de forma presupuesta, en forma absoluta, no tiene relación con nada y carece de fundamento: Es la validez por antonomasia, la norma absoluta, la norma en sí. Por más que se la dote de un contenido condicional e indeterminado, su forma, su significado, como norma, sigue siendo absoluto.

Sobre el derecho y la justicia se refleja una clara evolución de Ross hacia el positivismo lógico, y en su versión metaética al escepticismo moral con una postura emotivista. Es por cierto que

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