Filosofia Del Derecho

Desarrollo histórico de la Teoría del Derecho

El lugar común para comenzar la historia del derecho es Grecia clásica. Es en este lugar donde nace la ilusión del derecho por la necesidad de creer en una armonía social. La noción del Derecho es idéntica a la noción de verdad y ambas suponen la existencia de un mundo metafísico y esencial.

Los griegos creían que existía un derecho verdadero y por encima del derecho positivo y de las creencias populares. En la edad media aparece una separación entre el derecho positivo y ética, pero como un control externo y no un criterio de validez. Luego en Roma nace una Teoría Natural del derecho con la filosofía estoica y se desarrolla en la filosofía cristiana y termina en la escuela clásica pero en consecuencia del positivismo se retrae y renacen nuevas teorías.

La concepción de la Teoría Iusnaturalista se caracteriza en que se dirige a dos postulados básicos, la primera tesis es una filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente valido y posibles a toda la razón humana. Otra definición del concepto de derecho, es la que postula que una norma o sistema no se puede llamar derecho si contradice lo anterior. Si se rechazan estos dos postulados no se apoyan o sostienen estas teorías de iusnaturalismo, el derecho romano solo acepto la teoría que postulaba que esta

filosofía ética sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente valida y posibles a toda razón humana.

El derecho positivo tiene su justificación en el derecho natural y esa adecuación produce el derecho justo. En todas estas teorías iusnaturalistas el derecho se conoce a través de la razón. El derecho natural surgió para descalificar los decretos de los principios y sus creencias populares. El positivismo nace ideológicamente para refutar la concepción teocrática del poder y para dar fundamento de legitimidad basado en la soberanía popular.

Solo el contraste entre el derecho natural y el derecho positivo, permiten entender la esencia tanto del uno como el otro. Según Kelsen la diferencia con el derecho natural es que el positivismo es artificial y creado por el hombre. El positivismo no niega al iusnaturalismo, de ser así no podría dar juicio respecto a la justicia o la injusticia de una norma. La teoría del derecho y la filosofía del derecho, la historia de las ideas positivas y los conceptos teóricos de los dogmas jurídicos y otros temas de la sociología e historia del derecho pertenecen y construyen el vasto concepto de la investigación jurídica de Kelsen.

Las teorías de derecho y el origen teórico de las normas tienen su base en el desarrollo de tres áreas. La primera transcurre en los siglos XVII y XVIII y se encara en el iusnaturalismo esta corriente cree en la existencia de un ordenamiento normativo entero y universal suficiente para resolver cualquier controversia. La segunda fase comprende la Escuela Histórica iniciada por Hugo y continuada por Savigny en el siglo XIX él la junta con el movimiento romántico al cual pertenece, esta escuela constituye una reacción al racionalismo anterior. Esta escuela histórica se dirige al orden real de repartos como autentica encarnación del espíritu del pueblo.

La tercera etapa se caracteriza por la aparición del positivismo jurídico que tiene en común el desconocimiento del derecho natural contradice a ambos movimientos cuando el problema de identificación sustancial de derecho y legislación. El positivismo jurídico reino al fin del siglo pasado y en la primera mitad del siglo actual.

TEORÍA DE KANT

La doctrina kantiana ha sido conocida como subjetivismo radical. Según kant moral y derecho son ciencias del deber ser; Las de la naturaleza lo son del ser. Existe una diferencia esencial entre los juicios de la moral y los del derecho; los primeros son categóricos (indican que se deba actuar en determinado sentido) y los segundos son hipotéticos (si no se actúa en el sentido que determina, existe una sanción) con la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, y entre los juicios normativos categóricos he hipotéticos el orden moral queda desligado del orden del cosmos (queda fuera de la naturaleza y el derecho independizado de la moral)

Kant define al derecho como el conjunto de condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio de otro según una ley general de libertad.

La posición inicial de kant es racionalista mas sus conclusiones derivan en el positivismo; El propio autor lo llama empirismo.

La filosofía kantiana del derecho busca distanciarse tanto del dogmatismo del iusnaturalismo tradicional como del dogmatismo que también ha imperado en la tradición del positivismo jurídico. Para ello, empieza por aplicar uno de los preceptos básicos de su método crítico, el cual exige establecer límites definidos entre los distintos usos de la razón. Ello permite advertir que el positivismo y el iusnaturalismo se mueven en distintos niveles, por lo que ellos no pueden considerarse posturas opuestas, entre las que se tiene que elegir. El tema del positivismo jurídico es una quaestio facti, a saber, determinar lo que el derecho es quid sit iuris, es decir, lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado. En cambio, el tema del derecho natural es una quaestio iuris, a saber: si lo que han dicho las leyes es justo, esto es, se trata de establecer el criterio general para reconocer tanto lo justo como loinjusto (iustum et iniustum).

La diferenciación de niveles en los que se sitúan estos dos temas es resultado de dos perspectivas distintas, la del observador y la del participante, las cuales remiten al uso teórico y al uso práctico de la razón respectivamente. Para comprender el sentido de esta tesis es menester tener en cuenta la peculiar terminología kantiana. En las dos introducciones de la Crítica del juicio se destaca que el concepto de práctica encierra una ambigüedad, pues es posible comprenderlo de dos maneras. La práctica puede entenderse como lo opuesto a la especulación; en este sentido, un ingeniero o un abogado son hombres prácticos en oposición a un teólogo. Pero lo práctico también puede definirse en contraste con lo teórico; en este caso, se requiere distinguir entre la técnica y la práctica (la tecné diferenciada de la praxis).

“Todas las reglas técnico-prácticas (es decir, las del arte y de la habilidad en general, Kant propone distinguir entre teoría del derecho (Rechtslehre) y la ciencia del derecho (Rechtswissenschaft). La primera implica una relación teórica y técnica con el orden jurídico, la cual es propia de los profesionales de la administración

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