KELSEN: TEORÍA DEL DERECHO

KELSEN

7.1 INTRODUCCIÓN

A partir de ahora nos vamos a centrar en la dimensión normativa del Derecho. Desde esta perspectiva el Derecho es estudiado por medio de la Ciencia del Derecho, que estudia lo que éste “es”; por otro lado nos encontramos con otro tipo de estudio del Derecho, por medio de la Filosofía del Derecho, que estudia lo que éste “debería ser”.

DOGMÁTICA JURÍDICA: es una disciplina que parte de un dogma como norma, entidad que no puede ser codificada. Describe las normas como “son”, no como “deberían ser”, por lo tanto estudiará el Derecho positivo, el vigente y válido actualmente, ya que parte de la realidad. Ésta será la posición del científico del Derecho.

Describir no prescribir el Derecho”el Derecho habla del Derecho”

El Derecho es el que establece qué es el Derecho, por medio de una serie de criterios formales. Si una norma contradice un valor o derecho contenido en la Constitución, no tiene validez (la norma). Todas las normas y las leyes se remiten a la Constitución debido al principio de la jerarquía, que dicta que ninguna ley debe contradecir a otra que se encuentra en un grado o rango superior.

La 2ª Guerra Mundial, puso de manifiesto que, no todo lo que haga el hombre, por el simple hecho de “poder” hacerlo, tiene que ser lícito. Si no existieran los parámetros, se podría llegar a la destrucción del hombre. (puedo, pero ¿debo?)

Se establece un mínimo ético que no permite que por debajo de él se produzcan violaciones de los mismos, y esto se estableció en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. No se considera legal, nada que contradiga lo establecido en esta declaración.

A lo largo, y mediados del siglo XX, aparecieron códigos de conducta, que marcan causas para el gobierno, basadas en la Declaración. Si hay una norma que vulnera la dignidad humana, es criterio suficiente para no considerar esa norma, éste criterio, además de su aplicación en el Derecho, posee gran funcionabilidad en la vida, en general.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos es el criterio último al que se remiten todas las normas, constituye el techo axiológico de todas ellas.

7.2 KELSEN

KELSEN” Teoría pura del Derecho”. Kelsen va a defender que el derecho no es más que la ley, no hay nada más a parte de ella, independiente de que sea justo o no (positivista).

Establece un sistema piramidal y crea dos conceptos denominados categorías epistemológicas (epistemeciencia): el ordenamiento jurídico, y la Norma

Fundamental. Ambas sirven para entender de forma específica el Derecho. La Norma Fundamental, es un concepto, no una norma, por lo que no podemos entender como norma fundamental la Constitución por ejemplo. Pretende comprender el Derecho de una forma determinada.

Para un positivista el mundo es un conjunto de acontecimientos, cuya única razón objetiva es su mera existencia y frente al cual el científico debe limitarse a constatar esa realidad de forma objetiva. Para Kelsen:

1. El Derecho es un fenómeno histórico en conexión esencial e indisoluble.

2. La ciencia jurídica debe conseguir alcanzar el mismo nivel de objetividad y neutralidad, que las ciencias naturales. Y debe tener un método propio diferenciable del de las ciencias naturales.

Kelsen tiene una visión formal del Derecho, intenta describir cuando una norma es válida formalmente. Crea toda una teoría para poder comprender el derecho válido. Según esto, la norma A será válida en la medida en que lo sea la norma jerárquicamente superior (jerarquía de las normas, encabezada por la Constitución), en ningún momento valora si ésta es justa o no, sino si contradice o no a aquella que está por encima jerárquicamente.

Lo que legitima a la Constitución, para encabezar la jerarquía de las normas jurídicas, es que ella misma dice que es la norma suprema, esto es porque hay una Norma Fundamental, que es una proposición epistemológica, que establece que hay una jerarquía piramidal en el sistema normativo.

De nuevo KELSEN, parte, como buen positivista, de la separación del mundo del “ser”, y el mundo del “deber ser”. Establece que una norma “es”, cuando es lo que “debe ser”. Toda norma, tiene que basarse en otra norma, ser la expresión de un “deber ser”.

Entre estas categorías conceptuales destacamos dos: ordenamiento jurídico y norma fundamental. Mediante estas categorías, la Ciencia del Derecho logra crear una realidad unitaria, comprensible y sistemática, y dentro de ella dar soluciones a los distintos problemas que el Derecho plantea.

0RDENAMIENTO JURÍDICO

1. Como categoría epistemológica.

El concepto de ordenamiento jurídico, según Kelsen, indica que entre las normas jurídicas se establece una coordinación porque existe el concepto de ordenamiento, que establece que entre las normas debe haber un orden. Kelsen creará el concepto de categoría epistemológica refiriéndose a éste.

Entiende que para poder conocer la realidad del Derecho se necesitan unas categorías conceptuales (o epistemológicas como ya hemos visto) que son a priori de la experiencia jurídica y que son las que la hacen posible. Gracias a esta categoría, se puede explicar y se puede llegar a saber algo tan fundamental como LA VALIDEZ JURÍDICA (pregunta de examen), es decir, cuando una norma es válida dentro de un ordenamiento jurídico. Por ello Kelsen dirá que el ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas, sino que las normas pertenecen a un ordenamiento jurídico que es anterior a ellas, y que es donde las normas encuentran explicación y validez. Por lo que va a acudir a la construcción jerárquica del ordenamiento, de tal manera que una norma es válida cuando es dada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior.

Para afirmar que todas las normas forman un orden aludimos a tres características comunes:

• Unidad: todas ellas tienen en común una norma superior.

• Coherencia: ninguna de ellas se contradice, en cuanto una norma anterior contradice a otra que es más reciente, si se encuentran en el mismo rango, la primera se derogaría, si la más reciente es de un rango inferior no llegaría a ser aprobada ya que contradice a una norma superior.

• Plenitud: Si el Derecho no es capaz de abarcar todas las situaciones particulares, existen mecanismos que se encargan de subsanar esas lagunas, nadie queda desamparado ante el derecho aunque su caso particular no se recoja en el mismo, ahí entra la función interpretativa y creadora de los jueces que a partir de la jurisprudencia sentada en casos similares solucionan cualquier caso que se les presente. (En ningún

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