Positivismo

HANS KELSEN: EL POSITIVISMO JURIDICO EN LA TEORIA PURA DEL DERECHO

Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse.

Para Kelsen el derecho se había introducido en temas psicológicos, biológicos, morales y hasta teológicos, acusando una grave falta de sentido crítico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurídica. De manera que los juristas de la teoría pura no están llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.

La idea que subyace a la Teoría Pura, es la separación del Derecho y la moral, para consagrar así una concepción del derecho que fuera eminentemente científica. Se identifica la idea de la Teoría Pura con el positivismo jurídico, justamente por la pretensión de éste, de extirpar del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica creada mediante medios procedimental y formalmente establecidos, como la ley y los actos administrativos, sin considerar apelaciones al derecho natural o a la moral.

El proyecto de Kelsen en particular ha sido objeto de ataques que lo han vuelto poco convincente actualmente. Sin embargo, la fuerza motivadora del proyecto, esto es, su inspiración política progresista, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teoría del derecho, encumbrándose como uno de los proyectos con influencias más relevantes, no sólo para la modernización del derecho, sino también para la modernización del análisis social y de la orientación de los fines del Estado.

CONCEPCIONES DEL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMA

La norma en sentido general es una regla de conducta. La actividad de los hombres aparece regulada por un conjunto de disposiciones que tienen por objeto encauzar la conducta de los hombres en algún sentido. Esta característica es propia no solo de las normas que integran el Derecho, sino asimismo de las normas de tipo moral, y de las normas que constituyen el convencionalismo social. La norma del Derecho, sin embargo, presenta todavía características que la hacen diferenciarse claramente de los otros tipos de normas, y la facultad es la siguiente: el desconocimiento de la conducta impuesta por la norma jurídica acarrea siempre la posibilidad de la imposición de una sanción por parte del órgano facultado del Estado.

El Derecho impone formas de vida a través de imperativos, los cuales deben ser obedecidos por los sujetos. Por ello las normas del Derecho son fundamentalmente imposición de determinadas maneras de ser. Cuando el legislador dice, a través de una norma, que el deudor esta en la obligación de pagar lo que adeuda, establece la forma de cómo debe comportarse una persona que llegue hacer deudor y que es precisamente la de pagar al acreedor en los términos estipulados en el respectivo contrato. Pero allí no queda la norma del Derecho. Por cuanto ese imperativo va dirigido a personas, y la base fundamental de la personalidad es la libertad, a la cual ya tantas veces nos hemos referido, no puede esperar el legislador, no puede esperarlo tampoco la sociedad que representa, que el simple hecho de dictar una orden de esa naturaleza basta para que sea cumplida.

Como a la sociedad le interesa que se cumplan las normas del Derecho que permiten precisamente su existencia, no solo prevé como debe comportarse la persona, sino al propio tiempo se establece a través de la norma que la facultad de cumplimiento de la conducta que impone sea castigada con una sanción.

ANALISIS DE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA DESDE LA PERSPECTIVA DE HANS KELSEN

Hans Kelsen sostiene que lo fundamental en la norma jurídica no es la imposición de una forma de conducta, deseada por el grupo social, sino la determinación de una manera de comportarse cuya verificación acarrea una sanción. La diferencia es fundamental y tajante con respecto a la posición que podríamos llamar imperatista, por cuanto de acuerdo con la tesis de kelsen, el Derecho no impone formas determinadas de conducta, sino pura y simplemente prevé que para el caso de ciertas maneras de comportarse se impone una sanción, y en consecuencia el hombre tendrá interés en comportarse de manera tal que su conducta no coincida con aquella estipulada en la norma para la verificación de la sanción. Para Kelsen, la imposición de la conducta debida, o sea la conducta contraria a aquella que acarrea la sanción, no es aspecto fundamental de la norma del Derecho, sino un aspecto secundario, y por eso a la norma que puede deducirse de la norma primaria el la llama norma secundaria, y consiste en que, dada la existencia de la norma primaria, se impone la conducta contraria a aquella a la cual se ha referido la norma primaria, o sea la conducta debida.

El jurista argentino Carlos Cossi, y con el la escuela de la Teoria Egologica del Derecho, va un poco mas adelante en el estudio de la estructura de la norma jurídica. Si para Kelsen lo fundamental en la norma es la existencia de la norma primaria, que se sustancia en la imposición de una sanción para el caso de que se produzca una determinada conducta prevista por la norma, para Cossio y la escuela de la teoría egologica revisten tanto interés como aspecto de la norma jurídica, su parte imperativa, o sea la que Kelsen llama norma secundaria, como su parte coercitiva, aquella en la cual, se impone la sanción. O sea la norma primaria de Kelsen.

Pero la diferencia de la teoría ergológica con respecto de la estructura de la norma no se detiene en una cuestión pura y simplemente terminológica

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