ANTECEDENTES DISCRIMINACION

I. INTRODUCCIÓN.-

No cabe duda que la Constitución Política de la República garantiza el derecho a la libertad de contratación por parte de las personas que habitan en el país.

Pero, junto a dicha premisa hay que agregar otra que establece que los derechos y su ejercicio no son absolutos, sino que, por el contrario, son limitados en base a las prescripciones de las leyes, límites éstos impuestos en aras del bien común de la sociedad.

Pues bien, uno de estos límites a la libertad de contratación es la prohibición de que, a través de ella, se pueda discriminar a las personas por diversos motivos, de entre los cuales se haya el sexo que ostente uno de los postulantes.

Si bien es cierto, que los empresarios suelen hacer prevalecer crite-rios económicos por sobre los jurídicos, la verdad es que aquellos no legitiman la falta cometida, falta esta que tiene razones profundas y que guarda relación con aspectos culturales respecto de los cuales son criadas las personas en sociedades machistas como las nuestras.

La lucha de la mujer por alcanzar una igualdad de oportunidades es todavía dura y está vigente; las infracciones no solamente se cometen en el sector privado sino también en el público y se mantienen no sólo respecto de la posibilidad de ser contratadas, sino en la de ascender, en la de ocupar puestos de jerarquía, en los puestos que involucren toma de decisiones y niveles remuneratorios altos.

El presente trabajo, bastante puntual si se quiere, buscará echar una ojeada por la situación jurídico laboral de la mujer en el Ecuador, reco-mendando cambios legales que se deberían dar, trayendo a conocimiento un importante fallo en la lucha contra la discriminación laboral a la mujer en la República argentina y ciertas situaciones contempladas en el derecho comparado.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

La legislación laboral tiene un afán y naturaleza, como sabemos, eminentemente, protectiva. Su surgimiento histórico se debió a la lucha de los trabajadores frente a los abusos de los patrones y empresarios de la época.

Es por eso que, tanto la mujer como los menores fueron los primeros en recibir la protección de las normas laborales frente a los abusos que surgían dentro del contexto de la revolución industrial.

El derecho y, concretamente, lo que más tarde se conocerá como el derecho del trabajo reaccionó frente a jornadas excesivas, extenuantes, lugares de trabajo insalubres, tareas penosas, y salarios más bajos que recibían las mujeres en comparación con los hombres que laboraban en aquella época.

Dentro de este contexto de lucha surgió también el Día Internacional de la Mujer, el mismo que fue propuesto en 1910 por la alemana Clara Zetkin, integrante del Sindicato Internacional de Obreras de la Confección, durante el Congreso Internacional de Mujeres Socialistas en Copenhague, Dinamarca.

La fecha se eligió para honrar la memoria de un grupo de mujeres que, con gran valor, ocupó en el año 1857 la fábrica textil donde laboraban en la ciudad de Nueva York para exigir igualdad de salarios y una jornada de 10 horas de trabajo, recibiendo como respuesta de sus jefes el que se prendiera fuego en la planta ocupada, con lo cual murieron las 129 obreras.

Por lo tanto, si de análisis histórico-jurídico se trata, el derecho laboral tiene sus primeras manifestaciones ostensibles en la protección de la situación laboral de la mujer.

III. FUNDAMENTO PARA LA PROTECCIÓN LABORAL

A LA MUJER.-

No cabe duda que tanto el hombre como la mujer son iguales y merecen igual atención y protección por parte del derecho, sin embargo, muchos han considerado que la mujer tiene que ser protegida por el derecho, en base a consideraciones, exclusivamente, físicas o biológicas (debilidad de la mujer frente a la fortaleza del hombre), estas conside-raciones lo único que nos revelan son prejuicios sobre el sexo débil; en cambio, en la actualidad, otros consideran que aquella protección se debe dar, a fin de proteger, de manera activa, la discriminación efectiva que sufre la mujer en la sociedad, esto es lo que se conoce con el nombre de discriminación positiva, es decir, frente a una ostensible desigualdad y frente a patentes discriminaciones, la igualdad sólo existe en el plano teórico o ideal, logrando alcanzarla mediante desigualdades jurídicas a favor de aquel grupo vulnerado.

Según un informe de siete ONGs argentinas que será presentado en la Organización de las Naciones Unidas que denuncia la discriminación laboral y que será presentado en oposición al informe del gobierno argentino ante el Comité de Seguimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer “la esfera laboral es uno de los ámbitos donde se da la mayor discriminación con-tra la mujer” y como ejemplo menciona que “el ingreso promedio de ellas representa el 60% del de los varones de iguales condiciones educativas”.

En determinadas ocasiones es importante adoptar medidas ten-dientes a equiparar las oportunidades de quienes por diversos motivos, entre ellos el sexo, se encuentran en condición desigual, siendo esto lo que se conoce como la discriminación inversa, esto es, una estrategia legislativa que pretende corregir una desigualdad material a través de una diferenciación jurídica, en los que se discrimina legalmente para igualar.

Sin embargo, la discriminación inversa o programas de acción afirmativa han recibido ciertos reveses en algunos países, así es conocido el caso Bakke de 1978, en donde la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues, colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a una de raza negra, cuyo punta-je era inferior pero suficiente para el ingreso; la Corte exigió como requisitos la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe y que el daño que provoque la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida regla-mentaria, debiendo toda medida de discriminación inversa ser razonable y no otorgar derechos excesivos que impliquen una disminución de oportunidades inequitativa frente a otros.

IV. CRÍTICA A LA LEGISLACIÓN EXCESIVAMENTE PROTECTORA DE LA MUJER.-

Los fundamentos que hemos mencionado anteriormente y la necesidad de que la mujer por razones biológicas y sociales reciba una protección especial por parte del derecho, han conducido a muchos a considerar que tal posición jurídica peca de ser excesiva y que frente al desamparo legal en el que, inicialmente, se encontraba la mujer,

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