Abuso del derecho: Antecedentes históricos

ABUSO DEL DERECHO

1. Antecedentes históricos:

I.1.Antecedentes en Roma:

La doctrina indica que en el Derecho Romano la doctrina del “abuso del derecho” aunque no fue formulada de modo preciso o definido, puede ser rastreada en ciertos textos y ciertas situaciones, como son: la protección del esclavo frente al amo, la protección del hijo en relación con el padre; así como el hecho mismo de la represión del fraude y la introducción de la acción paulina. Todas aquellas situaciones según la doctrina significaban su control impuesto de ciertos derechos. Otra doctrina indica como antecedente del abuso del Derecho a la “exceptio doles generalis” (excepción del dolo). Existía en el Derecho Romano un principio general vigente, según el cual quien actuaba de conformidad a un derecho subjetivo no era responsable por el daño originado a otro. Los textos romanos tendían a solucionar cuestiones concretas, y su sentido era que la persona que permanece dentro del ámbito de su propio derecho no comete dolo o acto ilícito. Pero, se reconoce que los principios que recoge el Digesto, no pueden confundirse e identificarse con los axiomas, aforismos o apotegmas, los cuales son fragmentados de afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o de formación doctrinal. Asimismo otro punto es que en el derecho Romano existía el “ius abutendi”, es decir, la facultad de ejercitar abusivamente un derecho subjetivo acordado al titular por el ordenamiento jurídico, pero asimismo no se puede olvidar que esta tendencia estuvo mitigada por el uso que de la equidad hicieron los pretores. La equidad en tanto que principio rector en la aplicación del Derecho, atemperó la estricta, absoluta e ilimitada actuación del derecho subjetivo de parte del sujeto facultado.

De tales máximas romanas se ha destacado la institución de los pretores romanos en el sentido de otorgar  a la justicia un valor comunitario, que  se vivenciaba en las interacciones humanas que se daba en el seno de la colectividad, el mismo que debe armonizar con los demás valores jurídicos, preferentemente con lo de solidaridad y la seguridad. De otro lado, el derecho y su conjunto de valores deben vivenciarse y aplicarse dentro del horizonte que representaba la equidad. La presencia de esos valores modera la estricta función que corresponde al Derecho, limitando el ejercicio del derecho subjetivo, en tanto su actuación no es absoluta, porque debe atender al interés social. El derecho Subjetivo se ejercita entonces, dentro del bien común, que no se identifica solamente con el bien individual del titular debidamente facultado por el ordenamiento positivo, sino a los demás miembros de la comunidad.

Pero, hay que reconocer que las prescripciones contenidas en el Digesto se trataba únicamente de limitar el derecho de propiedad, el cual tenía carácter de absoluto en el Derecho Romano.

I.2.Surgimiento de Instituto del Abuso del Derecho:

Fue en el siglo XIX, concretamente el 2 de mayo de 1855, que surge el instituto del abuso de derecho cunado un tribunal francés de Colmar estableció el origen de este instituto, al limitar el derecho de propiedad, eje sobre el cual giraba fundamentalmente a codificación del sigo XIX. En su decisión expresó que “si es cierto

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