Derecho penal y derechos humanos

Derecho penal y derechos humanos. Los círculos hermenéuticos de la pena.

por Ana Messuti

Quell'è'l più basso loco e'l più oscuro, e'l più lontan dal ciel che tutto gira...

Dante

I

Derecho penal y derechos humanos. Si excluimos el sustantivo, en un caso singular y en el otro plural, quedan frente a frente los dos adjetivos: "penal" y "humanos". "Penal" de pena, "humanos" de hombre, de seres humanos. Una pena por un lado y los seres humanos por el otro. Pero no hay que olvidar que ambos adjetivos están calificando un sustantivo: derecho y derechos, respectivamente. En un sentido literal, el derecho penal es el derecho que aplica penas a los seres humanos. Y los derechos humanos son los derechos que tienen los seres humanos, ante todo, a no sufrir penas. También denota una oposición el singular de "derecho penal" y el plural de "derechos humanos". El primero es el Derecho, único, manifestación del poder estatal, el segundo son los derechos, múltiples, no sólo en cuanto a su número sino en cuanto a sus titulares.

Sin embargo, parecería extraño referirse a las penas previstas por el derecho penal como a violaciones de los derechos humanos. El derecho penal está legitimado, dadas determinadas condiciones jurídicas, políticas e institucionales, para establecer penas. Así como lo estuvo hasta determinado momento para establecer como pena los suplicios más espantosos, a los que ahora no vacilaríamos en calificar de violaciones de los derechos humanos. Foucault recuerda que en la segunda mitad del siglo XVIII se levanta en forma casi unánime la protesta contra los suplicios. La protesta contra los suplicios se expresa "comme un cri du coeur ou de la nature indignée": en el peor de los asesinos, una cosa, por lo menos, hay que respetar: su "humanidad".

La "humanidad" se erige entonces como límite al castigo. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿qué sucedía antes de la reacción contra los suplicios? Acaso los supliciados no tenían una "humanidad" que había que respetar? Evidentemente lo que cambió no fueron las características físicas o psíquicas de los supliciados. El cambio fue un cambio en la concepción del hombre y en la sensibilidad frente a él como tal, es decir, despojado de todos sus atributos sociales, culturales, económicos, etc. Y sobre todo, divinos. El término humanos no se contrapone a animales sino a divinos. La secularización del poder fue acompañada por la desacralización del destinatario de la pena y víctima del poder, que pierde su dimensión divina y se fragiliza. La reacción ante los suplicios obedece a una nueva visión de la víctima del suplicio, a la que antes se le atribuía la resistencia de los dioses y semidioses. Su cuerpo ya no se "desdobla" para recibir la pena, expresión de un poder absoluto. Se atenúa entonces la violencia que acompaña a lo sagrado.

II

La secularización no supone sólo el abandono de un fundamento religioso, sino el progresivo abandono de todos los fundamentos. El pensamiento como fundamentación está ligado a la idea del ser como estructura: el ser no es pensado en su devenir y su finitud, sino como una estructura permanente, estable, eterna. Secularización significa reconocimiento de la finitud3. El discurso penal no ha reflejado este reconocimiento. Al contrario, siempre ha procedido como si fuese dueño del tiempo, tanto del pasado, al pretender restablecer el equilibrio alterado por el delito, como del futuro, al olvidarse de la duración posible de la vida del ser humano. Esta falta de conciencia por parte del derecho penal obedece a la aplicación de una filosofía racional y conceptual. Precisamente la filosofía que ha llevado a la aporía del derecho penal: "aquello que es más racional en la pena, a saber, que compensa el crimen es, a la vez, lo más irracional, a saber, que lo borra". No hay nada que sea más racional o que tienda más a la racionalidad que la noción de pena -dice Ricoeur- pero la racionalidad que pretende es inhallable, por cuanto establece un vínculo entre dos momentos manifiestamente heterógeneos: el mal sufrido e infligido (por la pena) y el mal cometido (mediante el delito)4.

No obstante, a pesar de todos los intentos por borrarla o disfrazarla con otros sentidos, esta aporía no ha sido totalmente descartada. Y ante la aporía persiste siempre la necesidad de buscar fundamentos en un infructuoso peregrinar filosófico. Por ello debe ensayarse una reflexión que trate de poner fin al círculo vicioso de racionalidad-irracionalidad en el que gira el derecho penal.

III

El pensamiento hermenéutico es una reflexión sobre y a partir de la experiencia. Es un pensamiento que se dirige a un saber que ya existe. Un pensamiento rememorante, que conoce aquello que ya sabe. Nos ofrece otra vía para pensar sobre el derecho penal, desde el derecho penal. Una vía que no pretende legitimarlo a través de nuevos fundamentos. La filosofía racional y conceptual procede a través de razonamientos que se vinculan entre sí sistemáticamente en un universo lógico, mientras que el pensamiento hermenéutico, sin deponer su carácter racional, mantiene la referencia a la experiencia que se propone aclarar. En la experiencia nos damos cuenta de que las cosas no eran como creíamos. Experimentado es quien conoce los límites de sus previsiones y la inseguridad de sus proyectos. En la experiencia todos los dogmatismos encuentran un límite insuperable. En el sentido más auténtico, experimentado es quien es consciente de la finitud de la experiencia humana, quien sabe que no es dueño del tiempo ni del futuro.

El pensamiento hermenéutico supone el alejamiento del racionalismo metafísico hegeliano. Pero también del cientificismo positivista y del estructuralismo. Este último se caracterizó por la imposición de esquemas rígidos de clasificación y descripción encaminados, ante todo, a la formulación de principios rectores, en desmedro de las consideraciones en cuanto al contenido. Llevado a sus consecuencias extremas, el método estructuralista reduce el contenido a la inesencialidad, porque coloca al sujeto en una situación de abstracta neutralidad, delimitando netamente la separación entre observador y observado.

La hermenéutica es un pensamiento motivado principalmente por razones éticas. Nace como reacción ante un mundo que se perfilaba como el mundo de la organización total. Que significaba el triunfo de la mentalidad objetivante, calculante. Esta mentalidad permite que se despliegue la tendencia metafísica a identificar el ser con lo que está presente y es controlable.

...