EL POSITIVISMO JURIDICO

Positivismo jurídico metodológico y dogmática jurídica

Actualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea según la cual la manera más adecuada de entender al positivismo jurídico es identificándolo con la tesis de que no existe relación conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separación entre derecho y moral sería la propia por lo menos del positivismo jurídico entendido como método y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones morales. En mi opinión la comprensión del positivismo jurídico como método requiere no sólo tener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino también la concepción de la dogmática jurídica para la que esto se propone como un criterio metodológico.

La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmática jurídica en el positivismo jurídico entendido como método muchas veces no es tenida en cuenta en la actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qué fines se propone el concepto de derecho. Sin embargo, esa significación de la concepción de la ciencia jurídica resulta clara si recurrimos a los trabajos de un autor como Bobbio, absolutamente paradigmático a la hora de caracterizar al positivismo metodológico. Según Bobbio el positivismo como modo de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definición del punto de partida más apto para la elaboración de la ciencia jurídica y la teoría general del derecho. El approach positivista, para Bobbio, puede ser formulado de la siguiente manera: partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica que es el proporcionar esquemas de decisión a la jurisprudencia y elaborar un sistema de derecho vigente. Lo que hace el positivismo metodológico con su concepto de derecho como derecho positivo es fijar el único objeto de estudio que debe tener la jurisprudencia como ciencia. Este approach positivista es común al normativismo y al realismo, y se sostiene en la idea de que en la investigación científica se debe deponer de los juicios de valor. El positivismo metodológico no sólo se caracteriza por dirigirse al derecho como hecho histórico y social, sino también por estudiarlo con método científico, entendiendo que esto exige prescindir de todo juicio de valor. De ahí que, como he adelantado, el positivismo metodológico pueda ser vinculado con el positivismo filosófico: “... se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurídico en esta acepción es la adopción del método positivo para el estudio del derecho positivo. En esta frase el término “positivo” aparece dos veces, la primera en el sentido de positivismo filosófico, la segunda en el sentido de positivismo jurídico”. El approach positivista, entonces, permitiría que la ciencia jurídica se presente como no valorativa, neutralidad de la que depende que la tarea del jurista cuente con bases sólidas y pueda considerarse científica. Estas características del positivismo jurídico como método estructuran el pensamiento de los principales autores positivistas del siglo XX que se ocuparon de elaborar un modelo de dogmática jurídica.

Hans Kelsen considera que la ciencia jurídica, para ser ciencia deber ser una descripción del derecho. El más importante texto producido por el positivismo jurídico, se cierra con una rigurosa preceptiva para los dogmáticos diferenciando sus tareas científicas de las de carácter político, en lo que refiere a la interpretación del derecho. La interpretación científica no puede hacer otra cosa que exponer los distintos significados posibles de una norma jurídica, inclusive aquellos políticamente indeseados. En tanto “... conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisión entre las posibilidades expuestas ...”. El jurista que caracteriza a una determinada interpretación como la “correcta”, advierte Kelsen, “... no cumple una función científico jurídica, sino una función jurídico-política.” Kelsen es enfático en su rechazo por la práctica que observa en los juristas, tan apartadas de esta preceptiva, cuando pretenden –mídase el tenor de la conducta amonestada- defender una propuesta de solución como jurídicamente “correcta”. La gravedad que le confiere Kelsen a esta situación se advierte en la terminología religioso-moralista con la que estructura su obra: la ciencia jurídica está impura y debe ser purificada. Una de las purificaciones que resulta necesaria, predica Kelsen, es la purga de valoraciones morales o ideológicas, y no sería extraño

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