La Tradicion Juridica Romana En La Formacion Del Jurista

PONENCIA: LA TRADICION JURIDICA ROMANA EN LA FORMACION DEL

JURISTA DE NUESTRO TIEMPO

AUTOR: ALFREDO DI PIETRO

RESUMEN:

La importancia del Derecho romano está dada por el hecho de que los romanos fueron los creadores del ius. Se destacan ciertas características de este Derecho, principalmente la del papel que en las fuentes productoras del ius, éste aparece diferenciado de la lex. Esta última cumple solamente un papel muy limitado en el ius privatum. Por el contrario la esencia del Derecho romano aparece fundada en el ius, que es la 'ciencia de lo justo'. El ius resultó la labor de los iurisprudentes romanos, quienes con un método propio produjeron la inventio de las 'soluciones de justicia'. La importancia del Derecho romano no quedó limitado a la vida política de lo que fue la entidad Roma, sino que se prolongó en Occidente, sobre todo a partir del s. XII d. C. hasta convertirse en el 'derecho común' de toda la Cristiandad, sirviendo de fuente directa en los distintos Codigos, no solo europeos, sino latinoamericanos. Se analiza, a su vez, la importancia que tiene la traditio de este ius, considerando la situación de la problemática jurídica de la época actual, y dándose la fundamentación por la cual resulta conveniente no solo el estudio de sus instituciones, del método empleado, e incluso la consideración de la forma mentis romana para el jurista de la actualidad.

LA TRADICION DEL DERECHO ROMANO

EN LA FORMACION DEL JURISTA DE NUESTRO TIEMPO

1. ¿Por qué hoy el Derecho romano? Entre tantas razones que podemos dar, existe una que resulta importante señalar: si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia de que este pueblo fue el creador del ius. Este vocablo bastante complejo, podría con ciertas salvedades ser traducido por 'derecho'. Pero en realidad, en su sentido técnico más preciso significa propiamente 'lo justo'. Da lugar, a su vez, a palabras más familiares tales como 'iustitia', 'iustum', 'iniustum', 'iniuria', 'iurisprudentia', etc.

Aclaremos, sin embargo, que decir que los romanos fueron los creadores del ius no significa desconocer que los otros pueblos de la Antigüedad usaron sistemas de derecho, tanto escritos como orales, lo cual resulta algo evidentemente necesario para la existencia de una sociedad organizada en lo que se denomina un país 'civilizado'.

Pero lo cierto es que, por una serie de circunstancias los romanos le dieron al ius un específico modo de ser, es decir se mostraron como un pueblo sorprendentemente dotado para practicar la virtud de la justicia, y ello hasta tal punto que el sistema jurídico por ellos creado vino a configurar algo así como el 'derecho común' vigente en las regiones aledañas al Mare nostrum.

2. Pero cuando hablamos del ius debemos hacer algunas aclaraciones sobre su forma de ser, que resultan esenciales para poder comprenderlo. La primera de ellas es señalar que en Roma, a diferencia de lo que ocurre en el derecho moderno y en el derecho actual, ius y lex se mantenían como órdenes distintos.

La lex era propiamente el 'acto del magistrado' que era sometido a la aprobación del populus reunidos en los comicios. Tienen un carácter imperativo, no sólo porque la iniciativa de las mismas surgía del imperium del magistrado, sino además porque lo propio de la lex es el imperare, tal como lo dice Modestino: Legis virtus haec est imperare... (La fuerza —virtud— de la ley es esta: mandar; Dig. 1, 3, 7). En el fondo es un acto de potestas ('poder').

Lo que ocurre es que en realidad son muy pocas las leyes que interesan directamente al ius, entendido éste bajo su faz estrictamente privada. La preocupación de los magistrados apuntaba más bien a aspectos del ius publicum, como la concesión de determinado status a alguna ciuitas, establecer la organización bajo la cual se debía regir un municipium, o las relaciones con otros pueblos. Y si algunas de ellas interesaban al ius privatum, ello sucederá de manera un tanto circunstancial. Generalmente, ello ocurría cuando la causa motivadora de la lex respectiva era solucionar mediante una decisión política, algún problema cuya gravedad social superaba la labor propia de los iurisprudentes, y que, por sus repercusiones, provocaba la intervención legislativa de los magistrados.

Es por ello que nos encontramos ante el espectáculo sorprendente en el derecho actual de que hay zonas muy vastas del ius privatum que no aparecen legisladas, como ocurre con la materia de los contratos, de la propiedad, de las servidumbres, del matrimonio y de la filiación, e incluso una cuestión básica, cual era cuando se alcanzaba la pubertad de los varones, que significaba en principio la capacidad jurídica, quedó disputada por las escuelas jurídicas, sin que ninguna ley (recién ocurrirá ello con Justiniano en el siglo VI d.C.) se pronunciara al respecto.

Con ello se ve que lo prescripto en las leyes apenas si cubría unas muy pocas materias del ius privatum. Por ello es que, hablando en términos actuales, más que señalar la existencia de 'lagunas'. es decir sectores jurídicos no legislados, para ser precisos tuviéramos, al revés, que hablar de 'islas', o sea de algunos pocos y escasos sectores legislados, en medio de una vasta superficie del mar de lo 'no legislado'.

3. En cambio, el ius tiene un campo de aplicación mucho más amplio que la lex. Más aún, en cierto modo se puede decir que ambos conceptos muchas veces se contraponen. En efecto, las leyes lo mismo que los viejos ritos (mores maiorum) no legislados componen el ius civile. Pero frente a él tiene también vigencia el llamado ius praetorium, que es "aquél que por una finalidad de 'utilidad pública' (propter publicam utilitatem) introdujeron los pretores (es decir los magistrados encargados de administrar justicia) para 'ayudar' (adiuvandi gratia), o para 'suplir' (supplendi gratia), o para 'corregir' (corrigendi gratia) el ius civile (Papiniano, Dig. 1, 1, 7,7).

Esto no significa que los romanos no acataran las leges ni el ius civile, sino que se presentaba siempre el problema de la interpretación jurídica en la aplicación de cada uno de los casos concretos. Cuando Pomponio nos refiere la constitución de la ley de las XII Tablas, agrega (Dig. 1, 2, 2, 5): "Promulgadas estas leyes comenzó, según naturalmente suele acontecer, a requerir la interpretatio que en la discusión en el foro fuere necesaria, apoyándose en la auctoritas

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