La idea tradicional

Se ha criticado que definir al Derecho público como aquello que "no es", tiene ciertas inconsistencias lógicas. Por ejemplo, el término "derecho constitucional" no es equivalente al término "derecho público" y nada nos dice sobre el contenido del derecho público, lo mismo pasa si reemplazamos "Derecho constitucional" con el término "derecho privado".

La idea tradicional, y muy difundida, de que en el derecho privado prima la autonomía de la voluntad y que en el derecho público ella no prima, sería inexacta, estimándose que pertenecería a nociones autoritarias, no liberales, del pasado. Decir que el derecho público no está teñido de autonomía de la persona implicaría decir que el Estado podría reprochar la manera de vestir, las preferencias deportivas, religiosas, sexuales, artísticas, etc. La autonomía personal es una línea maestra en derecho público por ser una de las bases mismas del Estado de Derecho, en una noción liberal de sociedad, es decir en casi la totalidad de los países del mundo.

La idea muy difundida de que el derecho privado está mayormente regido por la igualdad y que el derecho público no, también es considerada falsa. El principio de igualdad proviene de la idea de individualismo. Es también parte de los fundamentos del Estado liberal y es lo que determinó que un hombre un voto, o que somos todos iguales frente a la ley, que la igualdad es la base del impuesto (o de las "cargas públicas", como indica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Igualdad de género, de raza, de religión, de origen, igualdad de acceso a la jurisdicción, a los cargos públicos, etc.

La distinción que, entre derecho público y derecho privado, suele hacerse desde una lectura de tipo "procesalista", señalando que el derecho privado es más autocompositivo que el derecho público (que es más heterocompositivo), sería un argumento que ignora completamente el derecho de fondo, mostrando una noción puramente procesal del fenómeno jurídico. Por otra parte, sería necesario tener presente que el procedimiento administrativo, la mediación penal, el arbitraje internacional, son mecanismos autocompositivos de derecho público.

Finalmente, se ha criticado la definición del derecho público desde el imperium. En general se estima que no se explica qué se quiere decir con ello, especialmente a través del argumento de que "el Estado todo lo puede" en ejercicio del poder. El Estado de policía todo lo podía en la polis (ciudad-estado), posteriormente se excluyeron de la "policía" las relaciones internacionales y la hacienda, quedando como actividad administrativa interna. Surgida la doctrina de la división de poderes se excluyó del concepto de policía la actividad legislativa y la judicial. Posteriormente, con el principio de legalidad en el Estado de

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