Ordenamiento Juridico

El ordenamiento jurídico

HANS KELSEN

Kelsen nació en 1881 en Praga. Fue profesor en Viena, Colonia, Ginebra y Praga. Fue autor de la constitución austríaca y juez de la Suprema Corte de Austria.

La ‘Teoría Pura del derecho’ de Kelsen se expuso por primera vez en 1911. El derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho, entendida como «pura» en cuanto a que habría de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales. No existiría, pues, un derecho natural, sino que toda norma se basaría en otra anterior aceptada por una proposición sustantiva de la comunidad. En este sentido, admitía el importante papel de la sociología y de la ética en el proceso de elaboración del derecho y en el contenido de las leyes.

En 1940, Kelsen emigró a los Estados Unidos, donde fue profesor en la Universidad de Harvard y en la de Berkeley en California. En Principies of International Law postuló una unidad jurídica mundial basada en el derecho internacional, que se reflejaría en las leyes de cada país. Hans Kelsen murió en Berkeley California, el 20 de abril de 1973.

Kelsen, jurista especializado en filosofía del derecho, derecho constitucional y derecho internacional, ha sido uno de los más grandes contribuyentes al derecho en todo el mundo

En la teoría pura del derecho Kelsen desarrolla un método jurídico estricto, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Entre los aspectos más característicos de su pensamiento cabe destacar los siguientes:

En primer lugar, el punto principal lo constituye la norma. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética. De ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.

En segundo lugar, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o fundamental.

En tercer lugar, si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerárquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a través de un único ordenamiento jurídico mundial.

Los méritos jurídicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su construcción adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades límites de toda filosofía del derecho de tipo positivista.

El ordenamiento jurídico

Para la búsqueda de sus fines, el derecho se presenta como un sistema jerarquizado de normas que denominamos ordenamiento jurídico. Es así como el ordenamiento jurídico se fundamenta en unas normas de mayor jerarquía que son la Constitución Política o Constitución Nacional, que en Colombia es la expedida por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Este modelo jerarquizado de normas, lo presenta el profesor Tulio Elí Chinchilla Herrera13 en dos cuadros comparativos que ilustran al respecto. Estos son:

En estos gráficos podemos ver con claridad la importancia que ha tomado la nueva Constitución Nacional de Colombia, puesto que en la clásica pirámide que nos presenta Has Kelsen, la Constitución como máxima norma de jerarquía no se aplica directamente al caso concreto, sino por intermedio de las demás normas jurídicas. En cambio, en el sistema de la "Primera Norma" la constitución, así como las demás normas jurídicas, se pueden aplicar directamente al caso concreto, como principalmente para defender los derechos fundamentales lo está haciendo en nuestro medio la Corte Constitucional, cuando falla casos de tutela y le da aplicación o vida jurídica a las normas de la Constitución en forma directa al caso concreto que se juzga.

Con base en esto podemos decir que la verdadera dimensión del derecho sólo se ve en el caso concreto, como bien lo ha interpretado nuestra Corte Constitucional. Las normas jurídicas vistas en abstracto no adquieren su verdadera dimensión y existencia. Por lo tanto los derechos consagrados en las normas jurídicas en forma genérica no son fácilmente visibles. Su verdadera existencia e importancia solo se ve cuando en el caso concreto se analiza y se aplica la norma.

En la práctica lo más usual es que los derechos que protegen las normas jurídicas entren en conflicto unos con otros. Cuando esto sucede, el juez debe considerar el grado de afectación de cada uno de los derechos que entran en conflicto en el caso que está juzgando. Una vez hecho esto el juez deberá aplicar los principios y reglas del derecho, ponderándolos, para así proteger alguno o algunos de los derechos que se vean afectados y que en tal caso requiera protección.

Principios de Jerarquización de las Leyes

Para fundamentar un poco más los principios de constitucionalidad de la ley y de supremacía constitucional es necesario referirnos a lo manifestado por Kelsen, el cual señalaba a la Constitución como la norma positiva de mayor jerarquía, la cual se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica y de la cual se deriva el fundamento de validez del resto de normas que se encuentran por debajo de ella.

Este sistema jerarquizado que muestra la supremacía de la Constitución, fue dada por Kelsen bajo cuatro aspectos:

a) La relación existente entre la norma que regula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras del lenguaje de índole espacial.

b) La norma que determina la creación de otra, es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera.

c) La unidad de éstas hállese constituida, por el hecho de que la creación de una norma –la de grado más bajo- se encuentra determinada por otra -de grado superior-.

d) Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regresa sus termina en la

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