Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos

Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos

Es frecuente hablar del derecho internacional de los derechos humanos se piense de inmediato que el derecho de los tratados lo cual, lo cual no es, necesariamente, correcto si fuera así la única fuente sería la ley, y dejará de de alado la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la costumbre y la doctrina como fuentes inspiradoras. Como en todo el derecho internacional o derecho de gentes, o derecho de gentes definido por la victoria, los tratados no son la única fuente del derecho internacional de los derechos humanos, pues si bien la fuente convencional es de las más importantes, existen otras que engendran el respeto a los derecho humanos, hay doctrinistas que han pretendido hacerlo al distinguirlas entre fundamentales y subsidiarias. Los tratados y la costumbre se ubican en el primer rubro y al segundo pertenecen los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina. Los compromisos asumidos por los estados miembros de la ONU desde su incorporación deben respetarse y cumplirse atendiendo a los principios de buena fe y pacta suntn servanda. Estos sustentan el derecho internacional de los derechos humanos y emanan del artículo 26 de la convención de Viena de 1969.

Tratados internacionales sobre derechos humanos concepto y naturaleza jurídica.  En el derecho internacional los tratados se han consolidado como la fuente más importante, y en su conjuntos forman lo que se llama el derecho internacional convencional. En la convención de Viena de1969 se establecieron las reglas para la formulación de los tratados y su interpretación, las obligaciones de los estados, las consecuencias jurídicas y otros aspectos de naturaleza orgánica y formal que consolidaron el derecho internacional, en síntesis estas convención codificó lo que hasta ese entonces hora derecho consuetudinario. La citada convención es conocida como el tratado de tratados y es considerada como la base constitucional de la comunidad internacional de los estados, entró en vigor el 27 de enero de 1980, México la firmo el mismo día de su apertura a firma. No obstante, 17 años después, en la convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales, se amplió el concepto de tratado al incluir a otros organismos internacionales, esta convención fue aprobada en México por la cámara de senadores del congreso de la unión el 11 de diciembre de 1987. Esta ley también distingue entre lo que es un tratado internacional y un acuerdo interinstitucional, identificando a estos últimos como el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la administración pública federal, estatal o municipal. Los tratados deberán ser aprobados por el Senado y serán ley suprema de toda la unión cuando estén de acuerdo con ella, en los términos del artículo 133 de la propia constitución. Se advierte que el tratado es un acuerdo internacional, lo que mediante el acuerdo de las partes se responsabilizan jurídicamente, lo que implica que asumen compromisos que están obligados a cumplir y en materia de derechos humanos trascienden, en cuanto a su protección, a todos los habitantes del estado. De acuerdo con las convenciones de Viena los tratados deben realizarse por escrito, lo que implica que en cualquier tratado que no se realice de esta forma no estará protegido. Los derechos humanos y el tratado convencional tienen una diferencia los primeros no son sinalagmaticos, es decir que no necesariamente se obligan a revivir prestaciones y contra prestaciones recíprocas.

Elementos de los tratados. Consentimiento. El consentimiento es la manifestación de la voluntad de un estado frente a otros con la intención de establecer compromisos recíprocos o para terceros. En el proceso de creación de un tratado internacional el consentimiento se erige como el elemento de mayor importancia, por ello resulta fundamental identificar algunos aspectos que deben tomarse en consideración para garantizar la validez del pacto.

Capacidad. El sujeto que intente celebrar un tratado debe contar con atributos legales de naturaleza internacional que garanticen su personalidad para obligarse, lo cual equivale a tener derechos y obligaciones, que son brindados por un instrumento internacional. La asamblea de la ONU Oriente en la actualidad 193 estados miembros, con la reciente inclusión de Sudán del Sur el 14 de julio de 2011. Por otro lado, de acuerdo con la ley para la celebración de tratados en México, además de los estados se incluyen como sujetos atípicos otros organismos internacionales, aquellas organizaciones intergubernamentales que han sido creadas formalmente por el derecho internacional, que cuentas con órganos independientes, que promueven acciones congruentes con la vocación de la ONU y pueden manifestar una voluntad jurídica. En estos encontramos organismos intergubernamentales como la asamblea general, la corte internacional de justicia, el consejo de inseguridad, el consejo económico y social entre otros, que cuentan con una serie de órganos, programas, comisiones y organismos mediante los cuales auxilian su labor.

Formas de expresar el consentimiento. El consentimiento de un estado a obligarse conforme a un tratado debe ser enunciado por quien legalmente este autorizado y facultado para ello, respecto a esto el artículo 7 de la convención de Viena de 1969 señala que para la adopción o la autentificarían del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento del estado en obligarse por un tratado, se considera que una persona representa a un estado: A) si presentan los adecuados plenos poderes. B) si se deduce de la práctica seguida por los estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de estos estados ha sido considerar a esa persona representante del estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.

Negociación. Todas las acciones realizadas con el fin de comprometer la voluntad del estado se conocen como negociación. Esta comprende el inicio de los contactos entre las partes interesadas, el establecimiento de la materia a que se refiere el tratado, sus limites temáticos, la redacción del texto entre otras. Esta tarea tiene como objetivo fundamental diluir las diferencias, encontrar las coincidencias y conciliar los intereses contrapuestos. Antes de expresar el consentimiento, los representantes de los estados parte discuten el posible clausulado, así como el contenido y alcance de las obligaciones y sus consecuencias, esta facultad es propia del poder ejecutivo o de quién se designe legalmente. Ni la convención de Viena de 1969 ni la costumbre internacional establecen las formas de realizar la negociación. El éxito del acuerdo depende de diversos factores cualitativos y cuantitativos,  en las negociaciones un estado puede ser representado de tres maneras: 1) por persona que tenga un poder 2) se deduzca de la práctica que cierta persona represente al estado aún sin contar con poder 3) en razón de las funciones que ejerce la persona se considera autoridad suficiente para representar el estado.

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