Mas alla del derecho natural y del positivismo juridico

Oscar Giovanni Olivares Martínez    grupo: 102    

Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico

LA “TERCERA VIA”

Entre el derecho natural y el positivismo o más allá de estos es hoy el tema de la filosofía del derecho. Para la doctrina del derecho natural el derecho objetivamente reconocible es predeterminado en el logos, en la ley divina, en la razón. Conforme al positivismo jurídico nada esta predeterminado, por lo menos no son reconocibles contenidos precedentes del derecho; el contenido del derecho es, pues, discrecional. Por el contrario, consideran los representantes de una “tercera via”.

Aquí podremos presentar solo algunos de esos intentos de una “tercera via”: la filosofía del derecho de Gustav Radbruch, la hermenéutica jurídica, la teoría de la argumentación jurídica, la teoría de la argumentación jurídica, la teoría de los general principles of law y muy brevemente los critical legal studies. 

Con su filosofía del derecho Radbruch ha realizado un “cambio de paradigma”, para decirlo en la jerga que predomina hoy. O sea, alejamiento de la filosofía del derecho formal. Radbruch también –kantiano, como Kelsen, al considerar que los enunciados a priori, unívocos, obligatorios solo son posibles de las formas y no de los contenidos, Radbruch filosofa, sin embargo, sobre contenidos, especialmente sobre valores. Hay apartes en la obra de Radbruch con los que podría comprobarse un cambio semejante. Pero también es posible, sin dificultad, invocar citas en sentido contrario. Ya en 1919 Radbruch había apostrofado el positivismo como “fetiche al servicio del poder”. El nunca sacrifico la seguridad jurídica, como una parte esencial de la idea de derecho, a un vago pensamiento iusnaturalista. No hay la menor indicación de que Radbruch entonces hubiera pensado en una renovación de la idea “clásica” del derecho natural, a partir de un concepto de naturaleza. Lo que el estima y reconoce como derecho natural, a semejanza de Feuerbach, son determinados derechos subjetivos del hombre, anteriores a la legislación estatal e indisponibles pero, sin embargo, históricos, esto es, en esencia lo que caracterizamos como derechos fundamentales y derechos humanos. En el derecho natural clásico se equipara el “derecho” con el valor jurídico absoluto de la justicia. Para el concepto jurídico del positivismo el contenido no desempeña en absoluto ningún papel; su punto de partida fue el neokantismo, sobre todo bajo la influencia del principio teórico valorativo de Emil Lask y, de otra parte, el dualismo metodológico de ser y deber ser.

El derecho, que pertenece a la cultura, esta valorativamente referido: es la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia. Este concepto de derecho es notable en dos sentidos. En primer lugar, no es positivista. El concepto positivista de derecho solo indica que el derecho es un conjunto de normas de cualquier contenido, promulgadas de manera formalmente correcta (derecho “en si” no existe en absoluto, esa es solo una designación colectiva para las normas legales). Radbruch, por el contrario, subraya que únicamente tienen calidad de derecho las normas que se remiten a la justicia, que son orientadas por ella. En segundo lugar, el concepto de derecho de Radbruch no es iusnaturalista, pues el “derecho correcto” no es equiparable con el valor absoluto del derecho, de la justicia (los valores en si no pertenecen, según la concepción teórico-valorativa de Radbruch, al mundo real sino solo el ideal).

Radbruch desarrolló a partir de su definición del derecho una teoría de la justicia, y sin duda de los contenidos de justicia. La teoría de justicia de Radbruch parte de que el principio de igualdad (tratar a lo igual de manera igual y a lo desigual desigualmente) rige sin duda absolutamente, pero tiene solo carácter formal. Se tiene entonces que llegar a un principio de contenido, la idea de fin. Pues existen tres diferentes valores superiores del derecho, sin posibilidad de establecer entre ellos una jerarquía racional: el individualista, el supraindividualista y el transpersonalista.

Radbruch supero, y en verdad desde el puro comienzo, el positivismo jurídico ortodoxo en la medida que se declaró partidario de la teoría objetiva de la interpretación. El positivista jurídico consecuente tiene que favorecer “la teoría subjetiva de interpretación”, conforme a la cual el juez (y cualquier otro aplicador de derecho) tiene que atenerse solo a la voluntad del legislador real, encarnada en la ley (lo que tomado con rigor presupone la ausencia de lagunas en el orden jurídico). La teoría objetiva no interesa, por lo menos exclusivamente, lo que el legislador histórico haya querido en efecto, sino más bien lo que la ley, o mejor, un legislador pensado hoy tiene que perseguir razonablemente en esa situación concreta hic et nunc. Radbruch no expuso de manera efectiva un “sistema cerrado” al estilo del derecho natural y del positivismo jurídico. Pero un “sistema abierto” es claro en su filosofía del derecho.

LA HERMENEUTICA JURIDICA

El derecho natural y el positivismo han prescrito el concepto objetivo de conocimiento, el concepto jurídico ontológico-substancial (concepto legal), la ideología de la subsunción y la idea de un sistema cerrado. La hermenéutica declara la guerra a todos estos dogmas. Se entiende corrientemente por hermenéutica la “doctrina del arte de comprender” pero en su esencia la hermenéutica no es ningún método sino filosofía trascendental. Es filosofía trascendental en el sentido de que esta califica las condiciones de la posibilidad de comprensión de sentido en general. Como tal no prescribe ningún método; solo dice bajo cuales presupuestos alguien puede comprender algo en su sentido. La hermenéutica es una de muchas posibilidades de relacionarse con el mundo y con el derecho, y por eso ella no se puede cerrar frente a otras teorías. La hermenéutica se orienta contra el concepto objetivo de conocimiento, elimina el esquema sujeto-objeto (el que conoce-reconoce el objeto en su pura objetividad sin mezclarle elementos subjetivos, o sea, conocimiento como “reflejo” del objeto en la conciencia), la comprensión es siempre al mismo tiempo objetiva y subjetiva, el comprendedor entra en el “horizonte de la comprensión” y no reproduce de manera puramente pasiva en su conciencia lo comprendido, sino lo conforma. La hermenéutica parte de “que quien quiera comprender está asociado a la cosa que llega con la transmisión del lenguaje y tiene empalme con la tradición o logra el empalme que habla desde la tradición”. Y contra todos los racionalismos formalistas habría que decir otra vez que entre la tradición así entendida y la razón no hay ninguna contradicción.

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