Positivismo Juridico, Realismo Sociológico Y Iusnaturalismo

INTRODUCCIÓN

Habla de una caracterización general de las tres grandes corrientes doctrinales representativas del pensamiento contemporáneo sobre el concepto del derecho. Trata del positivismo jurídico, el realismo sociológico y las posiciones iusnaturalistas. Estas corrientes reflejan tres actitudes típicas ante el problema de la noción universal de jurídico: la del jurista dogmático, la del sociólogo jurista y la del filósofo del derecho.

POSITIVISMO JURÍDICO

Para caracterizar correctamente la posición conocida con el nombre de positivismo jurídico hay que distinguir tres aspectos en la presentación histórica de tal postura:

Presupone una rigurosa distinción entre “derecho real o existente y “derecho ideal”, dicho de otro modo, entre derecho como hecho y como valor, o entre derecho que es y derecho que debiera ser.

El termino positivista, es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o estimativa. La mentalidad positivista no incluye en la definición de derecho consideraciones de tipo teleológico. Si el marbete “derecho positivo” se aplica al orden vigente en determinada sociedad, puede referirse a “toda teoría del derecho que parta del supuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, lo que no implica la tesis de que este ultimo sea el único que existe”. El positivista en la esfera jurídica no desconoce al derecho ideal, simplemente niega que sea derecho, en el mismo sentido que el positivismo.

En segundo lugar, representa una concepción especifica de este último.

Es presentado como una teoría. Se trata de la concepción doctrinal que liga el derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado. Históricamente aquella concepción refleja, en la formación del estado moderno, el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política, del poder de producción jurídica.

Para Ehrlich, el método tradicional de los juristas es:

Principio de la estatalidad del derecho: (monopolio)

• Toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica

• Tales preceptos son formulados por el Estado

• El conjunto de los que el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.

Bobbio explica otras características de aquella doctrina:

• La Teoría de la coactividad, un sistema de normas que hacen valer por medio de la fuerza o que reglamentan el uso de esta.

• Norma jurídica: los preceptos del derecho tienen el carácter de mandatos.

• En conexión con la doctrina de las fuentes formales, la tesis de la supremacía de la legislación.

• En el orden jurídico el sistema de la integridad es decir la ausencia de lagunas.

• En el método de la ciencia jurídica: Hermenéutica (Escuela francesa de la exégesis), como ciencia dogmática (Escuela de los pandectistas alemanes).

c) Por último constituye una ideología sui generis de la justicia. (Naturaleza ideológica)

El positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es, un valor positivo, independientemente de un orden justo o ideal.

El derecho positivo, emana de una voluntad soberana, es justo.

Para Bobbio las disposiciones integrantes del orden positivo deben ser obedecidas por si mismas, que su acatamiento sea un deber moral, interno o de conciencia, que emana del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.

El paso de la teoría a la ideología del positivismo jurídico, es el transito de la comprobación de un hecho a una valoración favorable del mismo. E l efecto de este tránsito es la transformación del positivismo de teoría del derecho en teoría de la justicia.

Para Bobbio se pueden distinguir los tres aspectos fundamentales d la siguiente manera:

Para abocarse al estudio del Derecho vigente, cabría formular así: “partir del derecho que es, mas del que debe ser, es algo que cumple mejor la finalidad principal de la ciencia jurídica, o sea, brindar esquemas de decisión a los órganos jurisdiccionales y construir el sistema del orden vigente

La lucha contra el positivismo jurídico, del derecho natural, obedece, a la acusación de que aquél es responsable, al menos en parte, de ciertos fenómenos de totalitarismo.

Positivismo Jurídico y Formalismo

Uno de los rasgos más salientes de la filosofía jurídica contemporánea, es para Bobbio “la revuelta contra el formalismo”. “Formalismo y antiformalismo” son las posiciones extremas, entre las cuales oscila el péndulo de la jurisprudencia.

La mayoría de los tratadistas establecen una conexión íntima entre positivismo y formalismo. Bobbio sostiene que el giro formalismo jurídico es equivoco.

El término que estamos tratando suele usarse, en cuatro sentidos principales que, por ende, no son los únicos.

Concepción formal de la justicia

Se entiende por “formalismo Jurídico” cierta teoría de la justicia y, en particular, la de que “es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que se aparta de ella”.

Para Bobbio habría que hablar de “formalismo ético”, ya que dicha tesis coincide con la de los moralistas, pero parece inaceptable ya que para Kant el representante del formalismo ético la simple concordancia de un comportamiento con la norma engendra lo que el filosofo de Koenigsberg llama legalidad, es decir , algo radicalmente diverso de la moralidad. La distinción deriva entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y actos que concuerdan tanto exterior como interiormente en la ley moral.

El concepto de legalidad propone que ala concepción formal de la justicia, dentro del campo de la filosofía del derecho, se le de el nombre de “legalismo” y que, por tanto, se hable de una concepción legalista de lo justo.

A esta concepción se le aplica el calificativo de “formal” por que de acuerdo con ella, acto justo es el de cumplimiento de la ley, y hombre justo el que observa su propia obligación.

En otras palabras: la justicia de un acto consiste en que se ciñe a un modelo o patrón de conducta.

La definición legalista de la justicia no debe, ser identificada con la legalidad de que los juristas hablan, y de la que son fieles servidores. La concepción legalista de la justicia se inspira, en dos modelos diferentes: una concepción convencionalista y una concepción naturalista. De acuerdo con esta tesis de Hobbes la justicia y la injusticia no se conciben independientemente de las convenciones humanas de que proceden, ya que, en el estado de naturaleza, todo esta permitido, esta tesis de Hobbes, difiere radicalmente la de corte naturalista, defendida por Spinoza ya que para el justo

...