Mario Vargas Llosa

La Hipoteca en el Derecho Romano

La hipoteca o pignus conventum es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligación, grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada ("ius vendendi" o "ius distrahendi").

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita:

a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio

b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio

c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor.

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque "no pasa al acreedor ni la posesión" del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.

La hipoteca puede originarse por:

a) Pacto: El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio ("pactum vestitum").

b) Testamento: El de "cuius" utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.

c) Hipotecas Tácitas: Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.

Tiene una hipoteca tácita especial:

1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas.

2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella.

3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.

Tiene una tácita general:

1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores.

2) Los pupilos y los hipoteca menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos.

3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

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