El concepto de Derecho mercantil

El concepto de Derecho mercantil. Introducción: El Comercial (también llamado mercantil o empresarial) constituye una rama del Derecho objetivo privado que, pese a la relativamente reciente unificación legislativa mantiene su condición de autónomo y diferenciado caracterizado por su dinamismo y especificidad.
Si bien es cierto que la relatividad de las divisiones en cuanto a partes de un todo no responden a realidades ontológicas absolutas, sino a contingencias cambiantes no lo es menos que su distinción responde a una necesaria interpretación adecuada de los ejes que la motivan.
En la materia, tal relatividad es tanto histórica (no siempre ha existido un Derecho mercantil como rama del Derecho positivo), como jurídico-positiva (no siempre la existencia del Derecho mercantil responde a unos mismos contenidos y límites).
Los datos de la realidad en el ordenamiento jurídico demuestran la existencia actual de un Derecho mercantil que ha pasado por distintos estadíos que han ido de criterios objetivos (con eje en la Ley y en el concepto de comercio) hasta extremos subjetivistas (con la mirada puesta en el comerciante) para alcanzar en algún momento una solución ecléctica como la receptada en el derogado Código de Comercio Argentino que aplicaba criterios mixtos –aunque con preponderancia objetiva-.
Como veremos, el actual derecho comercial ha sustituido aquellos ejes por los conceptos de empresa y empresario.
Tradicionalmente, la conceptuación del Derecho mercantil se ha venido realizando a través de diversos criterios.
La referencia a las grandes divisiones del Derecho objetivo impone, mínima y liminarmente, distinguir entre Derecho público y Derecho privado, (aceptando, sin embargo, la falta de coincidencia en los criterios de distinción).
Los muchos criterios que se han formulado giran en torno a dos esferas de la vida social: lo colectivo y lo individual. En la primera, el centro lo ocupa el Estado; en la segunda, el particular.
Pero no basta la simple presencia de esos sujetos para que una relación jurídica pueda caracterizarse como regida, respectivamente, por el Derecho público o el privado.
Soslayando críticas y objeciones, podemos resumir diciendo que en el Derecho Público el Estado se presenta como estructura de poder en una comunidad organizada, actuando en defensa de sus fines propios y de intereses generales e investido de autoridad (imperium) en tanto que en el Derecho Privado las relaciones jurídicas se caracterizan por la paridad entre las partes.
En todo caso, el Derecho Comercial se adscribe indudablemente al Derecho privado, al Derecho de la persona (de los particulares, de los individuos, ius singulorum).
Pero hay que dejar señalado que el dualismo señalado (público-privado), no sólo carece de criterios netos y fijos de distinción, sino que no constituye un separación absoluta de sus respectivas esferas, ni en el plano de las normas positivas ni en el de las realidades reguladas. La unidad esencial del Derecho y la complejidad de la vida social superan todo intento de división radical.
A través del control de sus instituciones —en defensa de intereses generales— y del ejercicio por el propio Estado de actividades económicas, utilizando formas tradicionales del Derecho privado, se difuminan los límites entre éste y el Derecho público.

Contextualizado de este modo, se impone diferenciar el Derecho mercantil del civil partiendo de reconocer a este último como tronco o madre del Derecho Privado y al Comercial como desprendimiento específico de aquel. En otras palabras, el criterio técnico-jurídico de distinción es el que caracteriza al Derecho mercantil como Derecho privado especial, frente al Derecho privado común, que es el civil.
Y decimos que es especial en cuanto acota su propia materia, autolimita la aplicación de sus normas a determinadas instituciones y relaciones jurídicas; mientras que el Derecho común, como ordenamiento básico y de carácter totalizador, no necesita definir su propia esfera de aplicación. Así, el Derecho mercantil como Derecho especial contiene (aún con la actual unificación) una regulación distinta de la del Derecho civil común y para un sector de la realidad social concreto y determinado.
Cabe aclarar que regulación distinta no significa “excepcional”. En efecto, hablamos de norma excepcional –o de excepción- cuando altera contenidos normativos generales en situaciones anómalas (por ejemplo algunas normas dictadas en la situación sanitaria actual).
El Derecho especial, por el contrario, no supone una excepción ni una contraposición, sino una adecuación de los principios generales a las exigencias de una determinada materia. Es decir que se mantienen la coherencia y lógica derivación características de un ordenamiento jurídico válido.
En la materia, la especifidad se vincula con el objeto que la delimita. Para adentrarnos en el análisis de ese objeto, habremos de realizar, como aproximación, una breve síntesis de la aparición y la evolución histórica del Derecho Comercial.

La evolución histórica servirá, entonces, para aclarar datos importantes en el planteamiento contemporáneo del problema para lo cual deberemos ver el proceso histórico de los dos sectores definidores del Derecho mercantil: el jurídico y el socio-económico.
Comenzaremos por distinguir dos grandes períodos: desde la Edad Media a la codificación y desde ésta hasta los tiempos actuales.
No obstante, nos parece conveniente, aunque sea de manera sucinta, hacer referencia a los antecedentes del Derecho mercantil en la antigüedad reconociendo la existencia de instituciones jurídicas dirigidas a atender necesidades derivadas del tráfico comercial en todas las civilizaciones que han tenido un mínimo grado evolucionado de Derecho y de comercio, entre las que destaca Babilonia y Grecia. En cuanto al Derecho Romano, si bien algunos institutos encuentran sus orígenes en sus ordenamientos lo cierto es que no hay antecedentes claros de una distinción real de un Derecho mercantil como rama específica y diferenciada lo que se justifica principalmente, a decir de los estudiosos del tema, en cuatro razones: la falta de una ordenación corporativa mercantil; que el Derecho romano no llegó a culminar en un Derecho internacional del comercio; que la economía de Roma estaba marcada por el trabajo de los esclavos, que eran los que realizaban las compras y despachaban en las tiendas, por lo que una legislación mercantil era considerada en muchos aspectos como superflua; y la más aceptada, que la perfección y adaptabilidad del Derecho Romano, con una inestimable ayuda del pretor en la labor renovadora del Derecho, hizo innecesario un Derecho especial separado del privado general. En todo caso reiteramos la existencia de normas que regulaban instituciones que servían de modo efectivo al tráfico mercantil y sólo a éste, pero no existía una sistematización de fuentes o científica diferentes al Derecho común que conformara un Derecho especial alternativo a aquél, como el que surgió en la Europa occidental en la Edad Media. También se argumenta que la razón de la pobreza legal de este Derecho es que el comercio romano se rigió principalmente por costumbres y no hubo por parte del legislador interés en recoger un Derecho que se había desarrollado fuera de su margen de actuación.
En Babilonia, el Código de Hammurabi (2285-2242 a. C.) aparece como la fuente más antigua que contiene previsiones específicas en la materia. En ella no se encuentran normas especiales para los comerciantes, mientras que sí existen regulaciones específicas para el comercio y para los contratos típicos de la actividad comercial que regula (compraventa, depósito, transporte y préstamo) y regula ciertas instituciones de Derecho marítimo (entre otras la construcción naval y el abordaje).
Por su parte el principal aporte del Derecho griego al Derecho mercantil sea en materia de Derecho marítimo a través de la lex Rhodia de iactu (adoptada posteriormente por Roma y vigente hasta la Edad Media). Asimismo se encuentran importantes contribuciones en materia de Derecho Bancario, Cambiario y cartular.

Como adelantara, en la evolución histórica del Derecho mercantil se pueden distinguir dos periodos bien diferenciados: el de su delimitación subjetiva como Derecho de los comerciantes en el tráfico, y el intento de definir objetivamente su concepto; y que se corresponden respectivamente con la etapa que se desarrolla desde su nacimiento en el medioevo hasta la codificación del siglo XIX y desde ésta hasta nuestros días.
Así, una primera etapa del Derecho mercantil, se caracteriza por ser un Derecho subjetivo del comerciante, ocupa parte de la Edad Media y la Edad Moderna. La Edad Media se presenta signado por una economía feudal; y la Edad Moderna se caracteriza por una transformación progresiva de la misma, con la afirmación del Estado como unidad política y la significación económica del mercantilismo y el cambio sociocultural de la época, con un mayor individualismo que, junto con otros cambios sociales y políticos, afectarán al desarrollo del Derecho Comercial En el plano económico, el gran comercio significó la causa de la transformación del sistema económico en un embrionario capitalismo comercial que, en su desarrollo, conducirá a un sistema de economía de mercado. Pero, al igual que los cambios en la historia se producen lentamente, el Derecho mercantil evoluciona progresivamente y sus características no se presentan todas de la misma manera ni con la misma intensidad en una misma época y lugar.
La caída del imperio romano de occidente tuvo para Europa importantes repercusiones. Sucesivas invasiones asolan Europa, desaparecen villas y ciudades y, con ellas, las actividades urbanas, comerciales y artesanales dando lugar a núcleos rurales dispersos e independientes solo sometidos al sistema feudal y con una economía eminentemente agrícola y autárquica. En ese esquema, contextualizado en un esquema social (“ético”) muy específico, el comercio y los comerciantes eran especialmente mal vistos. El cambio de actitud no se manifiesta hasta el siglo XIV, cuando comienza a ser respetada la figura del gran comerciante adinerado, lo que vino precedido de una justificación del comercio que hasta ese momento se consideraba como algo pecaminoso. Por otra parte, hasta mediados del siglo X la utilización de monedas en la vida cotidiana era bastante escasa por lo que la economía local funcionaba con una mezcla de autosuficiencia, trueque y algunos pagos en dinero. Pero es a partir de este siglo X cuando hubo una serie de circunstancias que transformaron la economía europea de una manera espectacular y se inicia un periodo denominado revolución comercial. Aumento sin precedentes de población, y consecuentemente de la demanda de productos de todo tipo sumado a otras causas como el descubrimiento de nuevas rutas y la apertura de mercados determinaron el desarrollo del comercio, primero a nivel local con mercados y después a nivel internacional con las ferias y con los mercaderes ambulantes. Paralelamente con el desarrollo de las relaciones comerciales se produce el de la profesionalización de las personas que realizan ese tráfico.Aparecen los mercaderes nómadas o ambulantes, que acompañan a las mercancías hasta su destino e intervienen personalmente en todas las negociaciones, que viajaban en caravanas y que traficaba entre las diversas cortes señoriales o entre éstas y las nuevas rutas comerciales abiertas con el exterior, adquiriendo y revendiendo, y que obtienen grandes beneficios derivados de la gran desproporción entre el precio de los productos en los lugares de producción y el precio de éstos en su lugar de consumo. Inicialmente el comerciante medieval trafica con toda clase de mercancías y no se diferencia claramente el gran comercio y el detallista. Posteriormente, y de manera progresiva, el comerciante deja de acompañar personalmente a las mercancías y empieza a utilizar empleados o auxiliares y las técnicas de la comisión y la expedición; al igual, aunque más tardíamente, se produce una especialización por actividades o ramas del comercio. También en esta época se desarrollan las ferias, primero en la campiña francesa y luego por toda Europa, que se presenta como la primera forma de comercio de comerciantes con comerciantes, y en la Edad Media se constituyen como la forma más importante de comercio interlocal con una importancia vital en el desarrollo uniforme de Derecho mercantil.
Pero el hecho realmente fundamental en el desarrollo del comercio y del nacimiento del Derecho mercantil, es el auge y el desarrollo de las ciudades y de la cultura urbana que dará lugar a una segunda generación de mercaderes ya no ambulantes, sino organizada establemente en la ciudad que luego derivará en las corporaciones mercantiles y los gremios locales
Surge así, para dar respuesta a las necesidades del tráfico, un Derecho nuevo, que respondiendo a las exigencias de la materia aparece más dinámico. Se trata de un ordenamiento aplicable a los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional que se conoce como ius mercatorum o lex mercatoria, caracterizado por la gran dispersión en cuanto a las fuentes.
La base en dicho sistema, es la persona del comerciante la que atrae la aplicación de la normativa y la jurisdicción especial. En consonancia con la estamentización social de la época es el Derecho Mercantil en este período es un Derecho personal, de status o de clase, creado para y normalmente por un estamento social determinado, que nace en conexión con el resurgimiento del comercio y que, por tanto, encuentra en el comerciante su centro de referencia. La noción del comerciante va unida indisolublemente al ejercicio profesional de la actividad comercial y por añadidura otras operaciones, como el transporte, la aparición de las letras de cambio y el contrato de seguro, y paulatinamente, se la colaboración entre comerciantes, formas de intermediación en la contratación, las compañías, los representantes y auxiliares, etc., con lo que el comercio, o mejor dicho, la materia comercial se extiende y, en un primer momento, al no haber especialización por ramas todo se considera actividad comercial.
Así, el Derecho mercantil, como Derecho de los comerciantes, es un Derecho subjetivo, aunque, es dable decir que, se trata de un subjetivismo relativo, en cuanto que es un Derecho que no se aplicaba a todas las relaciones en que intervenía el mercader, sino exclusivamente a aquellas que tuvieran su origen en el tráfico mercantil. Es decir, se trata de un Derecho comercial referido a los comerciantes por razón de su oficio o profesión.
Desde esta perspectiva, se justifica la expansión de la jurisdicción especial mercantil de un lado a quien ejerciera el comercio -aunque no estuviese matriculado-, con la ficción de considerarlo comerciante, en una superación del mero criterio formal originario empleado en la delimitación del concepto de comerciante y, de otro, a las relaciones entre comerciantes y no comerciantes por asuntos mercantiles (actos mixtos).
En cuanto a su contenido, cabe decir que se integra por una serie de instituciones de índole muy diversa, que podemos clasificar siguiendo criterios actuales. Por un lado, las normas del Derecho de la economía, son consecuencia de la intervención en la actividad comercial, esencialmente por parte de los poderes públicos que consideran el comercio como una actividad de interés público (así hay un control de precios, de pesos y de medidas en las normativas especiales sobre ferias y mercados, y normas relacionadas con el abastecimiento de las ciudades), y por parte de las propias asociaciones de comerciantes (con controles, entre otras cosas, de la producción, de la calidad y precios de los productos). Aunque se limitaba el acceso al mercado al restringirlo a los miembros de la clase mercantil y se monopolizaba la comercialización de los productos locales, curiosamente en esta época encontramos las primeras manifestaciones de un Derecho de la competencia con la existencia de normas antimonopolio y anti especulación.
Por otro lado, las instituciones que podríamos llamar del Derecho mercantil privado todavía hoy son considerados característicos del Derecho mercantil y están muy ligados al mercado y al intercambio. El contrato mercantil por excelencia es la compraventa, que las fuentes denominan mercatura o negotiatio, y aunque regulada de un modo uniforme, presenta dos modalidades distintas: la adquisición, cuyo objetivo es la reventa y la reventa propiamente dicha. En Italia, los estatutos de muchas ciudades medievales contenían cláusulas que prohibían las asociaciones constituidas para alterar los precios del mercado y en Florencia en 1293 se prohibían todas las «conspiraciones, monopolios, ligas y pactos» que intentasen manipular los precios.
El comercio irá creando nuevas necesidades que culminarán en un proceso de especialización de funciones, con la consiguiente ampliación de la tipología de comerciantes (transporte, seguro, banca) y del sector de colaboración con el comerciante.
En este contexto comienzan a aparecer los primeros tipos asociativos que derivan en compañías medievales que se distinguen de la antigua comunidad familiar y del tipo de la societas por tres notas: la finalidad de lucro, el régimen de responsabilidad solidaria de sus miembros y por el ejercicio de la empresa bajo un nombre propio; notas estas dos últimas debidas en gran medida al rigor técnico que exige el tráfico mercantil que separa al Derecho mercantil del común y que paulatinamente es configurada por la práctica comercial y a la costumbre mercantil que se va expresando en las fórmulas contractuales y en las decisiones de los Tribunales especiales.
Esta transición del Derecho de familia (un núcleo familiar, un espíritu fraternal y sin la existencia de una contrato expreso) al Derecho de obligaciones (sociedades formadas sobre base contractual, con ánimo de ganancia la individualización jurídica de la sociedades con una razón social o firma), y de la originaria universalidad de la comunidad familiar a la progresiva especialización comercial de las sociedades colectivas, concluye en la mercantilidad de estas sociedades por objeto de la actividad y no, como en un principio, por ser comerciantes sus miembros.
Y en la organización del tráfico comercial a las formas de contabilidad y a la aparición de las marcas y signos distintivos, y la matrícula de comerciantes se convertirá en Registro con efectos materiales de publicidad.
Paralelamente, con el desarrollo de la tipología de comerciantes aparecen las peculiaridades en materia de obligaciones y contratos, adaptándose los esquemas contractuales del Derecho común a las nuevas necesidades del tráfico, y por ejemplo en la compraventa mercantil se atenúan los requisitos de formales; se facilitan la adquisición de bienes genéricos; se exigen más enérgicos y rápidos sistema de tutela en el caso de incumplimiento, etc.
En esta época la necesidad de crédito por los comerciantes tiene que convivir con las leyes canónicas y la prohibición de la usura, que limitaba en gran medida su desarrollo. De la prohibición estricta de intereses, cuyo punto culminante es la publicación de los famosos Decretales del Papa Gregorio IX en el siglo XIII que en la práctica se eludía de muchas maneras (mediante el préstamo ficticio, en el que la cantidad que aparecía en el contrato era mayor que la que se prestaba, o con los contratos por venta, en el cual un contrato de préstamo se disimulaba apareciendo en los registros en forma de venta) se pasó en el siglo XIV a multar a los usureros, que en realidad se convirtieron en cuotas a cambio de las cuales los usureros quedaban absueltos.
También aparecen y se desarrollan nuevas figuras contractuales, como el contrato de transporte o el contrato de seguro, primero en el ámbito marítimo y después en el terrestre.
El banquero medieval esencialmente realizaba dos tipos de operaciones que le reportaba grandes beneficios: el cambio de monedas y el cambio trayecticio. A los pagos entre plazas lejanas, y por ello con cambio de moneda, sirve una nueva institución: la letra de cambio.
También en la Italia medieval aparece la institución de la quiebra, como procedimiento concursal específicamente ideado para el tratamiento del problema de la situación de insolvencia del comerciante, en el que los propios acreedores participan activamente en su resolución, caracterizado por agilidad y flexibilidad, pero también por su rigor habiendo drásticas medidas represivas contra el comerciante.

Llegando ya a la edad moderna, se produce otro profundo cambio de enfoque. Desde la toma de Constantinopla en 1453 hasta la Revolución Francesa (1789), se produjeron importantísimas transformaciones en la vida política y económica del occidente europeo, que influyeron poderosamente en su panorama jurídico. Lla formación del Estado moderno, ligada a la progresiva conformación de las nacionalidades, constituye la nota más relevante del período comprendido entre los siglos XV al XVIII.
Ello irá acompañado de un progresivo sometimiento a la soberanía regia de los grupos sociales autónomos que bajo ella coexisten y entre los que se sitúan los comerciantes que, aún habiendo ascendido en escalafón social, perderán el poder político y la posición privilegiada que habían ocupado en la época anterior.
En el plano socio-económico, la pérdida del poder político de la clase mercantil no supondrá, sin embargo, un retroceso en el proceso de conformación del capitalismo comercial, sino tan sólo un cambio en el sujeto al que se encomienda el desarrollo económico en virtud del mercantilismo, que toma precisamente su nombre para designar la aplicación a la economía pública de los criterios de una buena gestión comercial. Con base en dicha doctrina, la dirección del desarrollo económico se va a trasladar de la clase mercantil al Estado, personificado en el monarca, el cual asumirá un papel regulador de la economía. El interés del Estado por la economía tuvo un influjo directo en la consideración de la figura del comerciante, y asistimos a su exaltación, que contrasta con lo que ocurría en el anterior período histórico.
Los fabricantes y los mercaderes, sobre todos los grandes, aparecen como agentes de la prosperidad común. Pero el proteccionismo de la actividad comercial y de aquellos que la profesan conllevó una rígida reglamentación económica y restricción de los mercados, con la consiguiente constitución de privilegios y monopolios para unos pocos, que impedía la competencia y el desarrollo económico.
También en el plano económico tuvo una tremenda incidencia los nuevos descubrimientos y las experiencias colonizadoras transoceánicas, y la vieja economía euro-afro-asiática empieza a ser sustituida por una auténtica economía mundial, lo que produce un desplazamiento de los centros de la vida económica cuyos ejes no son ya las ciudades en sí mismas sino las grandes economías nacionales.

Por otra parte, en la Edad Moderna se produjo un claro progreso comercial, manufacturero y crediticio, y se inicia un proceso de industrialización que culminaría con la Revolución Industrial del periodo siguiente que se ha denominado protoindustrialización, que contrastaba con las rígidas estructuras de los gremios que ahogaban la iniciativa industrial, impedían la competencia y el desarrollo económico
En ese marco regulador de lo económico desde el Estado, identificado con el monarca absoluto a través del concepto de soberanía, propugnado por el mercantilismo, se van a producir importantes consecuencias en el plano políticojurídico y, concretamente, en materia de fuentes. Los Estados reivindicarán en este período el monopolio de la función legislativa, con el propósito de acabar con la pluralidad de derechos consuetudinarios territoriales característicos de la Edad Media y lograr la unificación jurídica nacional a través de la Ley, expresión del poder normativo estatal.
Lo apuntado modifica la posición del Derecho mercantil aun cuando es una evolución de contenido más formal que material o sustantivo, ya que los Estados modernos recogen y sancionan el Derecho vigente en la Edad Media. Se produce así una progresiva reducción de la autonomía del Derecho mercantil, como consecuencia del fortalecimiento del poder real por encima de los demás poderes sociales, que se manifestará en el plano de las fuentes y en el jurisdiccional.
En el plano de las fuentes formalmente deja de ser esencialmente un Derecho de producción autónoma y se generaliza un proceso, iniciado en la época anterior, de estatalización o centralización legislativa.
El Derecho mercantil pasa a formar parte del Derecho estatal, directamente a través de Ordenanzas dictadas por la autoridad central y lo hace con pretensión de validez para todo el territorio, o indirectamente a través del refrendo de las ordenanzas consulares elaboradas por los comerciantes. Este fenómeno, aunque gradual y de alcance variable según los países, va a afectar la jerarquía de fuentes, especialmente cuando la Ley acaba por imponerse sobre los usos, con la correlativa prohibición del uso contra legem.
El Derecho mercantil se convierte así en los principales países de Europa en un Derecho nacional y unificado bajo la autoridad oficial del Estado, en contraposición con el sistema de variedad legislativa imperante en la Edad Media.
Francia da un paso definitivo durante el siglo XVII a una nueva etapa legislativa con la precodificación de la materia mercantil produciendo las primeras recopilaciones a nivel nacional del Derecho del comercio terrestre y marítimo, y son básicamente colecciones de disposiciones legales y costumbres de distinta procedencia y época, a las que se le imprime una aire ilustrado, intentado más que innovar, transcribir el Derecho existente con normas claras y precisas y adaptadas a un sistema, con el que lograr una mayor certeza y facilitar su aplicación a los ciudadanos.
El concepto de Derecho mercantil vigente en el periodo anterior no se va a ver afectado con los cambios en el esquema de las fuentes visto. El criterio para la aplicación de las normas de Derecho mercantil sigue siendo subjetivo, esto es, se aplican en función de la presencia de un comerciante, ya que el Derecho Mercantil que se precodifica sigue siendo el Derecho medieval de origen consuetudinario creado por -aunque ahora indirectamente— y para los comerciantes.
Es decir que, al inicio, con la pre codificación sigue aplicándose un sistema subjetivo de delimitación del Derecho Mercantil, al que se define como el Derecho del comerciante en su tráfico.
Sin embargo, este proceso constituyó un avance hacia la objetivación del Derecho mercantil, que se puede considerar iniciado con la tendencia medieval a extender la aplicación de la jurisdicción mercantil a personas no comerciantes mediante la ficción de considerarlos tales.
En cuanto al contenido del Derecho comercial, se conservan las instituciones jurídico-mercantiles del período anterior, a las que se añadirán otras nuevas conectadas, sobre todo, con el desarrollo del sector financiero, que acompaña a la expansión del comercio.
Es el momento en que aparecen las grandes compañías coloniales, origen de la sociedad con responsabilidad limitada y de la sociedad anónima del siglo XIX.
En Inglaterra encontramos las primeras iniciativas para la tutela de las invenciones industriales y para la exclusiva del reconocimiento del derecho de autor (Copyright); y la aparición del Lloyd's para la explotación de seguros marítimos y del primer registro para la clasificación de buques (1764).

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