LA POLÈMICA SOBRE EL CONCEPTE I LES FONTS DEL DRET MERCANTIL.

LLIÇÓ 1 – LA POLÈMICA SOBRE EL CONCEPTE I LES FONTS DEL DRET MERCANTIL

1. DRET MERCANTIL COM A CATEGORIA HISTORICA

DM és un dret positiu.

Es tracta d’una categoria històrica pq la realitat econòmica que hi ha darrera les normes mercantils no sempre és la mateixa, canvia a traves del temps.

Dif. etapes històriques comporta diferent significat del DM:

1. ius mercatorum

Moment que sorgeix el DM com a branca de l’ordenament jurídic. Té l’origen en les ciutats-estats d’Itàlia, s. XI i XII.

No té a veure amb l’act. Econòmica. La característica és que es tracta d’un dret CORPORATIU: la pròpia classe de mercaders el crea i l’aplica. Les primeres fonts del DM: estatuts (a CAT: comulats) de les corporacions mercantils, i també els usos dels comerciants i les sentències i decisions dels tribunals de les corporacions de comerciants. Es tracta d’un dret AUTÒNOM pq l’aplica la pròpia classe que el crea. Dret SUPRAURBÀ pq tenia caràcter extraterritorial.

“comerciant”: al principi ho determinava la inscripció en la matrícula, era necessària i constitutiva. També era necessària una activitat comercial.

Amb el temps l’aplicació del DM es va estendre no només als comerciants sinó a les persones que establissin una relació amb els comerciants.

DM no regulava només el comerç, sinó tot aquell en el que intervenen els comerciants o aquests amb altres persones.

1. el dret públic del mercantilisme

Característiques del moment: presència a Europa de monarquies absolutes + aquestes patrocinaven el desenvolupament del mercantilisme.

DM deixa de ser dret corporatiu, ja no el crea la pròpia classe mercantil, sinó que el promulgava el rei a través de la creació de normes i tb les fonts pròpies del DM.

APLICACIÓ  a través de tribunals integrats x comerciants, eren nomenats pel rei, no pels comerciants (no autonomia!!!!!!)

La situació és la mateixa que l’etapa anterior pq es recullen els drets i institucions creades pel ius mercatorum.

1. el moviment codificador i la codificació del DM

Situació històrica: caiguda de les monarquies absolutes + liberalisme (s.XVIII).

El moviment codificador afecta al DM, es volia resumir en codi totes les normes que regulaven les relacions privades. La codificació es va fer en dos codis: C. Civil i C.Comerç.

En presentar el C.Co es crea la figura de “actes de comerç”, no és dret x la condició subjectiva de la persona sinó per la realització d’un acte de comerç.

La dualitat de codificació sorgeix a França i s’estén x tot Europa. Espanya: primer es codifica el tema mercantil (1829 vs 1889) i abans de CC es fa una nova codificació k encara està vigent (1885).

1. les transformacions del s. XX i XXI

Característiques que pivoten entorn C.Co: buidament de contingut i significat del C.Co.

1. dsd 1885 es comencen a publicar lleis al marge del C.Co., que o bé el modifiquen o bé el desenvolupen o regulen matèries no regulades pel C.Co.

(fenomen de descodificació)

2. el C.Co. només parla de la realitat o activitat comercial, i aquesta ha anat variant i ha anat més enllà de la mercantil i han passat a les activitats financeres i industrials. Això a provocat la INTERVENCIÓ DE L’ESTAT EN L’ECONOMIA:

• medis informatius __ promulgació normes per tal de posar solucions
• desenvolupament per part del propi estat d’activitat econòmica en comerç, utilitzant formes sociatàries i instruments contractuals procedents del D.privat.

Tot això canvia el significat i contingut del DM pq l’augment de l’intervenció de l’Estat provoca el fenomen de la desprivatizació, que fa perdre sentit a la distinció entre d.públic i d.privat.

1. EL CONCEPTE DE DRET MERCANTIL: ESTUDI DE LA SUCCESSIÓ DE PARADIGMES

PARADIGMA = criteri de delimitació del DM com a matèria acadèmica. Ha sigut diferent al llarg de tota la història. El que es busca és delimitar una branca de l’ordenament jurídic.

El DM no és una branca substantiva de l’ordenament jurídic, és una disciplina acadèmica.

El PARADIGMA SUBJECTIU es trenca quan es produeix la codificació del DM, pq en aquest moment el criteri subjectiu ja no serveix x delimitar-lo. És necessari buscar un nou criteri i la Doctrina analitza diferents tipus d’activitats comercials en el C.CO:

1. Subjectives __ només poden fer-les els comerciants.
2. Mixtes __ comerciants amb no comerciants.
3. Objectives __ amb independència de la persona que les fa.

És necessari trobar un concepte general d’acte de comerç que serveixi x delimitar el DM. Però va ser impossible pq en DM no només hi ha actes de comerç, també trobem l’Estatut dels Comerciants, que és una norma aplicable x la seva situació subjectiva. Per això es produeix la crisi d’aquest paradigma.

Van succeir-se diferents propostes de nous criteris per determinar un nou paradigma. Van tenir èxit les que buscaven unificar el d.privat que sostenia la generalització de determinades normes instrumentals del DM però això podia portar a la desaparició del DM. Altres deien que continuaria havent un espai de la realitat econòmica que necessitaria de normes pròpies.

En l’ord.jc.espanyol no es va unificar el D.privat i no es va donar aquest paradigma.

El paradigma actual és el PARADIGMA EMPRESA. Sorgeix degut a la crisi de la búsqueda del paradigma. El creador va ser Karl Wieland. Sosté que la realitat que regulen les normes mercantils fa necessari acudir a conceptes que regula l’economia. La noció d’empresa és superior a les de indústria o comerç, ja que en una empresa es porten a terme aquestes dues activitats.

Aquesta doctrina la generalitzà Lorenzo Alossa, que traspassa les seves idees a altres països europeus, especialment a Espanya als anys 40 i 50.

El paradigma d’empresa hauria de complir DOS FUNCIONS: 1. acotar i donar seguretat, i 2. criteri d’ordenació.

Però el problema és que no es compleixen cap de les dues. La primera no es compleix pq l’empresa no dóna seguretat de que qui ho faci sigui empresari, i la segona tampoc pq es deixa en mans de la Doctrina quines normes s’adopten.

Tot i això, se segueix utilitzant pq s’han fet revisions en la doctrina que permeten delimitar i dotar de més seguretat els límits del DM. L’art.38 de la CE reconeix la llibertat d’empresa en una economia de mercat. Es veu clarament que hi ha el paradigma de Wieland. També es resumeix la noció d’empresa en l’Estat social (art.1 CE), que porta a una intervenció de l’Estat en l’economia (art. 129 CE) x tal de completar el paradigma.

...