Biografia Del Autor

Derecho penal del enemigo es la expresión acuñada por Günther Jakobs en 1985,1 para referirse a las normas que en el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución.Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido.2 Castigan al autor por el hecho de considerarlo peligroso.

Jakobs en 1985', consideraba que en un Estado de libertades solo tiene cabida un derecho penal de ciudadanos. Después del Congreso, el tema no fue tratado apenas durante algunos años, si bien Jakobs seguía publicando.

Cuando se produjeron los sucesos del 11 de septiembre y se declaró el Estado de guerra declarada, Jakobs se refirió a estos acontecimientos como un ejemplo de derecho penal del enemigo, pero ya no lo consideró tan peyorativo.

Se habla por ello de un segundo Jakobs (1999/2003) que fundamenta la legitimidad del Derecho Penal del enemigo, en el derecho de los ciudadanos a la obtención de un mínimo de seguridad frente a quienes no cabe establecer expectativas cognitivas. Ahora bien, este segundo Jakobs insiste en que hay que mantener separados ambos ordenamientos jurídicos pues obedecen a dos lógicas distintas.3

Günter sostiene que hay que distinguir entre delincuentes que han cometido un error y aquellos que pueden destruir el ordenamiento jurídico. Los primeros son personas y deben ser tratados como tales, pues ofrecen garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal. A quienes no ofrecen esa seguridad cognitiva, el Estado no debe tratarlos como persona, pues entonces vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. En palabras de Kant, según Jakobs, separarse de los enemigos significa protegerse frente a ellos.

El concepto de derecho penal del enemigo se ha venido desarrollando desde entonces, bien para cuestionarlo y rechazarlo como contrario a un modelo de Estado democrático y de derecho, bien para justificarlo por quienes lo consideran filosóficamente bien fundamentado.

Se han propuesto diversas tesis, otras denominaciones y otros marcos como "el derecho penal de autor". Raúl Zaffaroni, aborda lo que ha sido el enemigo en la Historia del Derecho Penal y llega a la conclusión:

la admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho 5

Lo cierto es que los legisladores están produciendo normas que tienen la naturaleza del derecho penal del enemigo. Esto no lo dudan ni quienes las consideran conformes a los principios del Estado de Derecho ni quienes las consideran "estados de excepción no declarada".6

En el concepto Derecho Penal del enemigo se arraciman ideas clave que Jakobs desarrolla a partir de lo que, en su opinión, tiene fundamento en teorías filosóficas:

Persona

"todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona y quien no lleve a cabo esta prestación puede ser heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como persona"7

Ciudadano

presta el apoyo cognitivo de la norma, orientándose cotidianamente con base al Derecho. Un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía, no puede participar de los beneficios del concepto de persona

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Función de la pena

en el caso normal del delito, la pena es una especie de indemnización que es ejecutada forzosamente a costa de la persona del delincuente. El derecho penal dirigido específicamente contra terroristas, tiene más bien el cometido de garantizar la seguridad, que el de manetener la vigencia del ordenamiento jurídico

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Con posterioridad al derrumbe del campo socialista, en los inicios de la década de los años noventa, el sistema capitalista surgió en apariencia, doblemente triunfante: como el único sistema posible de sociabilización y a su vez por dicho triunfo como el mejor de todos los sistemas sin importar si era bueno o malo y las consecuencias que traía aparejadas para la humanidad. Con más de dos décadas de tales sucesos cabe preguntarse ¿por qué la “paz posmoderna” no es tal? Si el actual modelo hegemónico es el único y mejor posible ¿por qué la explotación, la miseria, el hambre, la indignidad de tantas personas, el trabajo infantil, el desempleo, la creciente criminalidad organizada o no, el analfabetismo, las guerras y el terrorismo, las crisis económicas?.

La violación constante de los derechos humanos y del derecho penal y procesal, obliga a la aplicación de legislaciones de excepción y por tanto a no respetar las garantías individuales del ciudadano.

El Derecho Penal del Enemigo surge como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantías. Uno de sus sostenedores es el pensador alemán Günther Jakobs, quien a los fines de construir su teoría del delito se basa en el estructuralismo-funcional de Luhmann. Para nada son ajenos a estas teorías los fenómenos del terrorismo, narcotráfico internacional, lavado de dinero, el tráfico de personas y el tráfico de armas, que incluye como sujetos los niños, niñas y las mujeres, resultando solo justificación para que en él estén presentes elementos del Derecho Penal del Enemigo.

En los últimos años, la doctrina del Derecho penal dirige su mirada a ciertas regulaciones del Derecho positivo que parecen diferenciarse del Derecho penal general en virtud de determinadas características peculiares, las cuales podrían motivar su agrupamiento como un particular corpus punitivo que podría identificarse con la denominación “Derecho penal del enemigo”.

Desde una perspectiva general, se podría decir que este Derecho penal del enemigo sería una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar formalmente, a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización y por que no, relajación de los principios y de las garantías jurídico-penales del Estado de Derecho, dicho en otras palabras, a un grave problema social: La inseguridad ciudadana.

Es evidente que en estas circunstancias resulta importante conocer la diferenciación pretendida de algunos miembros de la sociedad como “enemigos”. Tratamos de indagar si en las sociedades democráticas existe un derecho penal especial para extraños a la comunidad,

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