Anino

¿Matrimonio igualitario después del 20 de junio?

Rodrigo Uprimny Yepes

Definitivamente el Congreso no aprobó el matrimonio igualitario, esto es, no extendió a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse, que hoy tenemos las parejas heterosexuales. Pero tampoco aprobó otro tipo de contrato que permitiera a las parejas del mismo sexo solemnizar su unión familiar. Surge entonces la pregunta de que irá a pasar a partir del 20 de junio, puesto que la sentencia C-577 del 2011, que la Corte Constitucional dictó como consecuencia de una demanda que presentamos varias organizaciones contra la definición exclusivamente heterosexual del matrimonio en la legislación civil colombiana, señaló en la parte resolutiva lo siguiente: “si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.

He sostenido en varias oportunidades que, a pesar de que la sentencia C-577 de 2011 es ambigua en este aspecto, la mejor interpretación constitucional de ese mandato de la Corte es que los notarios o jueces competentes, después del 20 de junio, procedan a casar a las parejas del mismo sexo que acudan a sus despachos a solemnizar su vínculo. Pero algunos sostienen que los notarios no pueden hacerlo y que la alternativa que tienen es solemnizar su vínculo por otro contrato, distinto al matrimonio, que algunos han llamado unión civil solemne, o algo así. Incluso algunos han criticado mi tesis en forma severa. Por ejemplo, Alvaro Rojas, el presidente de la “Unión Colegiada del Notariado Colombiano” me acusó en una entrevista en la emisora de la UN el pasado de 16 de abril de que mi tesis era ligera e irresponsable.

En esta entrada pretendo mostrar que eso no es así, y que existen argumentos jurídicos muy poderosos para sostener que los notarios deberían casar a las parejas del mismo sexo que acudan a solemnizar su unión a partir del 20 de junio. Aunque el tema es debatible, creo que es la solución que mejor se ajusta a la sentencia, a la Constitución y a la búsqueda de una sociedad más incluyente, democrática e igualitaria.

El tema tiene su complejidad y por ello creo que es necesario ir por pasos, aunque eso haga un poco larga mi entrada: para ello reconstruiré la lógica de la sentencia C-577 de 2001, i) comenzando por señalar los puntos de partida de la misma, ii) las constataciones que la Corte hace sobre la discriminación contra las parejas del mismo sexo, para luego iii) señalar las conclusiones y órdenes de la sentencia. Todo esto me permitirá iv) mostrar que la mejor forma de cumplir el mandato de la Corte es que los notarios y jueces casen a las parejas del mismo sexo que acudan a sus despachos.

Los puntos de partida de la sentencia C-577.

La sentencia parte de dos puntos, que hoy son jurídica y políticamente incontrovertibles en Colombia. O al menos deberían serlo.

Primero, la Corte reitera una tesis que había desarrollado desde hace muchísimos años, en especial a partir de la sentencia C-481 de 1998, según la cual, la Constitución, por fundarse en la igualdad, el pluralismo y el reconocimiento de la dignidad y autonomía de las personas, protege la orientación sexual homosexual. Y por ello concluyó que todo trato distinto que la ley o una autoridad otorguen a una persona o una pareja por razón de la orientación sexual se presume discriminatorio e inconstitucional. Y que ese trato diverso sólo podría ser válido si la autoridad demuestra que es un medio necesario para alcanzar algún propósito constitucional imperioso. Si la autoridad no logra cumplir con esa exigente justificación, entonces el trato diverso debe ser declarado inconstitucional por discriminatorio.

Segundo, la sentencia señala inequívocamente que las parejas del mismo sexo tienen derecho a formar una familia constitucionalmente protegida, con lo cual la Corte Constitucional supera una tesis anterior, jurídicamente errónea y socialmente discriminatoria, según la cual únicamente nuestro ordenamiento protegía las familias basadas en parejas heterosexuales.

Esto dos puntos son temas sobre los cuales no hay hoy controversia jurídica: las parejas del mismo sexo pueden constituir una familia que se encuentra protegida por la constitución; y todo trato distinto que haga una autoridad debido a la orientación sexual de una persona o una pareja se presume discriminatorio e inconstitucional.

Las constataciones de la sentencia

Luego de esos puntos, la sentencia constató que en este momento, las parejas del mismo sexo sólo podían constituir una familia por un situación de hecho (que es la unión de hecho) pero que no podían recurrir a ninguna forma jurídica para formalizar y solemnizar su unión familiar. Estas parejas no podían en ese momento recurrir al matrimonio (establecido por el artículo 113 de la ley para parejas de distinto sexo) ni a ningún otro contrato equivalente, pues el derecho colombiano no prevé ningún tipo de contrato distinto al matrimonio con capacidad de formar familia y constituir un estado civil equivalente al matrimonio.

La Corte concluyó que esa situación era discriminatoria pues las parejas heterosexuales gozan de la posibilidad de recurrir al matrimonio para formar una familia por medio de un vínculo jurídico, con los deberes y las protecciones especiales que otorga el matrimonio frente a la unión de hecho, mientras que las parejas del mismo sexo carecen de esa posibilidad.

Esta situación implica entonces un déficit de protección para las parejas del mismo sexo pues las priva de ciertas garantías jurídicas específicas que da el matrimonio. Por ejemplo, tienen que pasar dos años de convivencia para que, por unión de hecho, una pareja tenga una sociedad patrimonial protegida, mientras que el matrimonio permite que en forma inmediata exista la sociedad conyugal de bienes. Igualmente, el matrimonio crea de manera inmediata el vínculo familiar, con el correspondiente estado civil de casado, lo cual no ocurre con la unión de hecho. El matrimonio también crea ciertas obligaciones específicas, como la de fidelidad, que no existen en la unión de hecho, lo cual tiene consecuencias jurídicas. Así, en caso de que exista divorcio por causa de infidelidad, el cónyuge culpable tiene ciertas obligaciones específicas. Además, el hecho de que el matrimonio sea un contrato que se celebra por escritura pública implica facilidades prácticas para las parejas que quieran demostrar su vínculo familiar, por ejemplo para efectos de seguridad social o herencia. A todo lo cual se suma la discriminación simbólica por el hecho

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