Administrativo

. Tesis que identifican la Administración con una parte del Poder ejecutivo

En un primer momento, la doctrina tiende a considerar la Administración como una parte del Poder ejecutivo. Resulta difícil a partir de aquí buscar una caracterización general de estas teorías, que difirieren bastante entre sí. Incluso nos parece de dudoso rigor tratar de dar una calificación uniforme a éstas como subjetivas u objetivas. Porque, en realidad, en ellas se fusionan consideraciones de uno y otro orden. Así, aunque todas ellas definen la Administración desde su inserción en el Poder ejecutivo, algunas parecen concebir a éste como un complejo orgánico, pero otros como una función.

A pesar de estas dificultades, Entrena Cuesta ha tratado de resumir la doctrina imperante en este momento sobre la materia en torno a tres grandes puntos: ―a) La Administración es un complejo orgánico que se comprende dentro del marco del poder ejecutivo; b) Misión suya es la de ejecutar y nada más que ejecutarla, la ley; c) No existe una identidad entre Administración y Poder ejecutivo, pues aquélla es igual a éste menos el Gobierno‖225.

Se puede tomar dichas notas como expresión de una tendencia general, que se encuentra, sin embargo, al descender al análisis de las concretas teorías, con un gran número de excepciones y contradicciones.

Nosotros nos vamos a conformar, por lo demás, con examinar alguna de las tesis que se inscriben en este grupo para comprobar como funcionan, sin animo de realizar un estudio pormenorizado de sus características y consecuencias. Pues basta al objeto de nuestro trabajo con resaltar como, en un primer momento, la doctrina, en su esfuerzo por definir la Administración, no excede los límites marcados por el Poder ejecutivo, que es no sólo el criterio sobre el que se construye su definición, sino también la frontera más allá de la cual no puede ésta extender su ámbito. Es éste, a nuestro entender, el punto verdaderamente relevante, pues sólo desde él se puede comprender la tendencia posterior a configurar la administración como una función, cuando un análisis más detenido demuestra la falta de veracidad de la comprensión de la Administración como una mera parte del Poder ejecutivo.

Entre los autores que defienden este tipo de tesis se puede citar a Ducrocq. Este autor parte de la existencia de tan sólo dos poderes en el Estado. El legislativo, que crea las normas, y el ejecutivo, que hace que se lleve a cabo su ejecución. Distinguiéndose a su vez dentro del Poder ejecutivo tres ramas, que se encuentran separadas entre sí: el Gobierno, la Administración y la Administración judicial. El Gobierno sería dentro de esta construcción la porción del ejecutivo que tiene la misión de dirigir el país en las vías de su desarrollo interior y sus relaciones exteriores, mientras que la Administración sería el complemento y la acción vital. Por lo que se refiere a la Administración judicial, se diferencia de la Administración propiamente dicha en que la primera ejecuta las leyes civiles y penales y la segunda las de interés general.

De este modo, el autor francés ofrece una caracterización de la Administración claramente incrustada y dependiente del Poder ejecutivo, como muestra su definición del Derecho administrativo, al que caracteriza como el conjunto de principios y reglas que resultan de las leyes de interés general y de las que presiden el funcionamiento de todos los órganos, no judiciales, del poder ejecutivo, a cargo de su aplicación226.

En Italia encontramos como representante de este tipo de tesis a Meucci, que parte de que la administración es la acción del Estado para alcanzar los fines de utilidad pública. Si bien la Administración comprende también el complejo de órganos encargados de esas funciones. Lo que permite concluir que el Derecho administrativo es la rama del Derecho público que contiene las normas reguladoras de los institutos sociales y de los actos del poder ejecutivo para la realización de los fines de utilidad pública. Considerando en lo que se refiere a la relación entre gobierno y administración, que ambos son la misma cosa, existiendo entre ellos tan sólo una diferencia de grado227.

En España encontramos un destacado seguidor de este tipo de teorías en Santamaría de Paredes. Autor que también se sitúa claramente en la órbita del Poder ejecutivo para definir la Administración, de tal modo que entiende que ―el concepto de lo Administrativo se resuelve en el poder ejecutivo‖. Lo que le permite definir el Derecho administrativo como ―la rama del Derecho referente á la organización, funciones y procedimiento del Poder ejecutivo, según la Constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida‖228.

En este grupo de teorías se pueden incluir también las teorías residuales, que se presentan aparentemente como funcionales, pero que resulta en realidad difícil de aceptar como tales, pues parecen más bien ocultar un criterio subjetivo o formal. Estas tesis tratan de aislar una presunta función administrativa desde la distinción entre las tres funciones básicas del Estado, legislación, jurisdicción y ejecución, ubicando la administración dentro de la tercera. Ahora bien, dada la dificultad de caracterizar la función administrativa se la convierte en una noción residual, esto es, administración es todo lo que no es jurisdicción o legislación.

Este planteamiento, en principio estrictamente funcional, se diluye, sin embargo, en la práctica. Pues estos autores acaban olvidándose totalmente de la función desarrollada, para acabar acudiendo a criterios formales o subjetivos.

Así se puede apreciar ya en Mayer, que trata de alcanzar el concepto de administración pública desde la delimitación de las diferentes funciones del Estado (legislación, justicia y administración). Llegando a la conclusión de que la administración es una noción residual, que comprende todo lo que no entra en las dos anteriores. Pero anuda a ello un criterio positivo de diferenciación, es actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico.

Es este último dato lo que permite verdaderamente aislar la administración de la legislación, en la que el Estado se encuentra sobre ese orden jurídico; así como de la justicia, en la que ―todo se hace por este orden jurídico‖229.

En último término parece caracterizarse la administración no por la función desarrollada, sino por la posición del sujeto que la desarrolla, esto es, por la subordinación de la Administración al ordenamiento jurídico.

Aún más claramente se puede apreciar lo dicho en la obra de Merkl. Este autor comienza afirmando la necesidad de una definición residual de dicha noción, pero su análisis se dirigirá en realidad mucho más lejos de lo

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